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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
司法审判的合法性究竟是什么
【副标题】 评德沃金阐释学法学的司法审判理论【作者】 梁晓俭
【分类】 司法【期刊年份】 2002年
【期号】 17(春季卷)【总期号】 总第17卷
【页码】 164
【摘要】

德沃金通过采纳加达默尔的哲学解释学的本体论和真理方法建立了他的阐释学法学的司法审判理论,较为真实地反映了案件审理的复杂过程和政治、道德价值对这一过程的滲透作用。但哲学解释学本身固有的理论与方法上的缺陷使阐释学法学未能对审判的合法性标准问题做出有力解释,从而无法有效应对法律虚无主义和怀疑论的挑战,在这个意义上,分析实证主义法学的有关理论和方法仍是我们不能弃之不顾的标准。

【全文】法宝引证码CLI.A.1172776    
  一、法理学的基本困境及德沃金的解决办法
  如何在保证法律的权威性、确定性、自主性,保证法学理论独立话语的内在价值的同时又不使法律变成极端形式主义的封闭而僵死的体系,从而使法律能真正发挥对活生生的不断发展的社会进行调整的功能,这是自19世纪末至今法理学面临的最基本的问题。德沃金认为对此基本理论问题的回答在司法实践中体现为两个方面:1.是否承认法律存在“空缺结构”,法官能否“自由裁量”;{1}2.是否承认对案件(特别是疑难案件)的审理存在争议以及在争议中是否存在唯一正确的答案。这里可以看出德沃金非常重视从法官的实践的角度来研究法学理论的争论,他认为“关于法律主张的司法争论是探索法律实践的中心和命题方面的一个有用的范例。”{2}当然这也是他的阐释学法学理论的一个基本视角。
  纯粹法学创始人凯尔森承认法官的自由裁量权,从法律的适用就是法律的创造的角度承认司法机关的造法功能。但他认为这种对个别规范的创造是被高级规范从两方面予以辖制的:“(1)创造低级、个别规范的机关和程序受高级规范的规定;(2)低级规范的内容归根结底也是由上级规范规定的。所以他认为法律没有空缺结构。由于时代和研究方法的限制,他并未给予这种结论太多的论证和分析。{3}以哈特为代表的新分析实证主义法学从对日常语言的语义分析出发,认为语言在其意思的边缘区域是不确定的,语言本身就有空缺结构,所以法律规则在一定程度上是存在不确定性的;同时,他认为由于法律制定相对于社会生活的滞后性,它们不可能预先涵盖对所有社会关系的调整范围,{4}因此哈特承认法律有空缺结构。当然,“在规和判例理论留缺的领域,法院发挥着创造规则的作用……法院的这个作用颇似行使行政机关的委托立法权”。{5}对于第二个问题,即对疑难案件的审理是否有唯一正解时,他在强调疑难案件只是极少数的特例同时似乎不认为会有唯一的正确判决。因此他说:“在这些非常根本的事情的边缘,我们应当欢迎规则怀疑主义,只要他不忘记正是在边缘上他是受欢迎的。”{6}这里我们应注意的是哈特在强调法律的确定性,自主性的同时,承认只在极少数特例上,法律才有空缺结构。
  站在规则怀疑论立场上的美国现实主义法学{7}当然承认法律是有空缺结构的,甚至认为全部的规则都是虚置的,“规则就其帮助你预测法官将要做什么而论,是重要的。这就是规则除作为漂亮玩物之外的全部重要性。”{8}他们不仅认为法官有自由裁量权,而且认为全部的法律实际上“就是法官们用以粉饰的那些实际上受意识形态或阶级偏见所支配的决定,”{9}法律的疑难问题没有正确的答案而只有不同的答案,一些极端的美国现实主义法学理论甚至认为“世界上根本没有法律这种东西,或者说法律仅仅是关于法官早餐吃的是什么的问题。”{10}
  可以看出,新分析法学和现实主义法学对上文中两个问题的答案是殊途同归的,这也是当今各主要法学流派的共识。但这也恰恰是德沃金极不满意的理论理状。他认为这种法理学的既有局面是代表自由主义阵营中形式主义,即法律实证主义和现实主义者过分夸大法律中不确定因素造成的。为既维护法律的确定性、自主性又承认其开放的和不断发展、变化的真实状态,为使法律成为一个完美无漏洞的体系,排除法官个人武断造法的空间从而保障人民的权利和法的安定性,德沃金吸收了加达默尔、罗尔斯等人的诸多有价值的观点,建立了以法律原则论、内在参与者的实践观和真理观以及唯一正解等理论为代表的,被哈特称为是“高贵的梦”的阐释学法学(或称法阐释学)的本体论和方法论。当然其对前述的两个问题也作出了独具特色的回答。
  二、法律是一个阐释性的概念
  尽管德沃金思想渊源较为复杂,但其法学理论的本体论基础主要是加达默尔的哲学解释学,对整个理论起着基本的支撑作用。可以说具有本体论意义的哲学解释学是理解德沃金理论的金钥匙。与狄尔泰旨在把解释学确立为人文科学的普遍的方法论基础的追求不同,加达默尔认为解释学的普遍性在于理解、解释是人类的存在方式,也是历史运动和发展的方式。{11}所以哲学解释学的任务与其说是方法论的,毋宁说是本体论的。解释学的现象既包括我们力图理解的陌生世界,也包括我们早已理解了的熟悉的世界。理解的每一步特定行动都是传统生活的一个瞬间,解释者和文本都是传统生活的附属部分。传统是理解的条件而不是认识的对象,理解或解释只是过去和现在的一种调解和转化,它们超越了认识者的有意识控制,所以理解、解释是超主观的。理解与解释的普遍性和本质性使得“哲学解释学把以下事情列为自己的任务:充分揭示解释学的所有领域,指出它对我们关于世界的整个理解的根本意义以及它对这种理展示其自身的各种形式的重要意义。这些形式包括:从人与人之间的交际到对社,会的控制;从社会个体的个人经验到他同社会打交道的方法;从由宗教、法律、艺术和哲学等构成的传统到通过解放的反思使传统动摇的革命意识。”{12}在谈到理解是过去与现在的视域融合,这种融合就是一种应用,应用与理解、解释是三位一体时,加达默尔认为法律适用就是代表这种意义的典范,他用了相当长的篇幅分析、说明法律解释学问题。{13}
  在充分了解解释学发展历史的基础上,德沃金更倾向于加达默尔的哲学解释学,他希望求助于哲学解释学的完整理论走出法理学的理论与实践上的困境,也因此他将自己的法学理论称为阐释学法学。首先,他认为法律是个解释性{14}的概念,所以任何法理学的价值都必须建立在何为阐释的观点之上。{15}同加达默尔一样,他认为法律的阐释性质与自然科学的阐释性质和逻辑方法不同,它更类似于艺术性阐释,其特点是建设性阐释。所谓建设性阐释,是指在阐释中起作用的并不是某个作者的目的,而是阐释者的目的,“建设性阐释就是给某个对象或习惯为它所属的那种形式或风格中最可能提出的例子。”{16}法学的建设性阐释是目的阐释的意义是指对法律文本的阐释是在应用中进行的,它强调的是使卓越文本的意义适合于其正在对之讲述的具体境况,它们必须把其研讨的文本用于当前的情况,并以对当前的情况似乎是必要的方式表现文本的意义。必须在与现在的关系中理解法律文本,“因为除非它们能被应用于当前情况否则我们就不能理解它们。”{17}要真正搞清目的、应用的含义,首先要明了加达默尔关于解释必然含有成见或偏见的理论,他认为成见或偏见是理解成为可能的前提,成功的解释就是解释者既有的成见与文本意义在互动关系中达到整合、统一,是已有的视域与文本的视域的融合,这种融合意味着这两者共同向一种更高的普遍性的提升,这种普遍性不仅克服了解释者自己的个别性,而且也克服了那个他人的个别性。如此看来,成见既包含传统积淀因素又包含个人因利益、性格等因素而造成的盲目的成见或叫假成见,前者称为真的成见。其次,加达默尔乃至哈贝马斯的参与者的实践观、应用观是理解德沃金目的性阐释的另一不可少的角度。哈贝马斯认为,不同于自然科学的是社会科学家们发现他们的资料已被前人阐释过,他们对行为的理解方法就是如此行为的人们的理解方法;一位社会科学家至少必须是他所要描述的实践一位“实际的”参与者,即他必须准备报道和判断他所研究的人提出的那些主张,因为除非他能加以判断,否则不能理解他们。{18}当然哈贝马斯强调的“参与”主要指政治自由的运用只能立足于交往,立足于政策和意见的分散性的形成。他认为使权利系统获得有效性的东西是“充分的社会交往,是从市民社会和公众层面中产生并通过民主过程转变为交往性权力的中介化了的影响”。{19}而德沃金的“参与”强调的是法官或法学家要具有一种内在参与者的一定职业、阶层的责任态度,根据一定的政治道德观念解释法律,在形成一般理论的过程中去选择、确证自己的法律概念,证明其观点在整体法律中的最佳性和优先性。阐释性的法律概念使德沃金与加达默尔在批评形式主义者把对法律的解释、适用看成是在“客观”地、中立地观察分析基础上的实证的立场上是一致的。德沃金认为以哈特为代表的实证主义法学把法律看成是能在语义分析、识别理论基础上确立法律规则的基本标准的思路对法律实践和法律理论的形成是无用的,它不能解释司法实践中法官争议的真实原因,也不能解决在大量的疑难案件中如何形成最佳判决的问题。实证主义法学一旦在明确的法律规则中查找不到答案,便以为法律有漏洞和空缺,主张诉之于法官的自由裁量,这不利于维护法律的确定性、统—性,更不利于权力分立的民主法治原则。
  法律是阐释性的,这种阐释的性质与传统意义的法律解释截然不同。它不是指具有限定性的技术性解释(如文义解释、类推解释等),而是目的性的建设性解释,它既是解释者为解决具体案件将一般规则应用于个别,也是个别被应用于一般。因为解释者为了理解法律文本的意义,他就不能忽视自己所处的具体解释前境(加达默尔称之为成见,海德格尔称之为前结构),德沃金称之为“前阐释阶段”,它包括法官对法律文本类型的大致认同,也包括他们作为一定政治共同体的内在参与者对当下政治道德的共识。在法律适用中以既有的道德政治观念去阐释法律文本(判例或成文法)就是建设性阐释。内在参与者在阐释过程中不断修正或铲除盲目的成见,最终达到成见与文本的视域融合,找到对法律的最佳解释。
  这种途径得到的法律概念才是完整的法律,这是一个开放的、包容性较强的多层次系统。如同加达默尔所兑的,成见是不能被完全克服、也不必被克服的理解的前提,德沃金认为一定社会的政治道德观在法律的解释、应用中也是先在的、不能被摆脱的,它们是法律规则的背景、根据,它们简直就是法律本身!只不过它们是“隐含的法律”,在法律中,它们体现为法律的原则。在法阐释学意义上,“法律与道德,法律确证与道德确证是一个事物的两个方面。”{20}所以,与哈特只承认符合一定识别标准的法律规则不同,德沃金认为把法律只看作是一个规则的集合体不能解释我们对法律的尊敬,只有承认法律既包括规则也包括原则才能使法官在对待一个特定事件时不超越法律的范围,不破坏法律的整体性。规则是明确而直白的,它们或许有用或许无用,非此即彼,且不能“告诉我们如何运用这条规则;规则的预计目的是什么。它并未向我们讲明在含糊不清的案件中怎样运用这条规则。相反,原则告诉我们是否要适用一条规则时应该考虑什么;并且为如何适用那条规则提供指导。”{21}德沃金认为对疑难案件的争议其实并不是对规则具体内容的含义的迷惑,而是对适用此规则与否的依据的争论,是所谓的理论的争论。所以解决这些问题的途径并不是哈特式的语义的分析以区别中心意思与“边缘”'区域,争议的解决要靠对法律原则的阐释和指导。原则的特定属性是“权衡”,这一属性允许我们在互相冲突的原则中协调,这与规则的非此即彼性完全不同。在冲突的法律原则中确证谁有优先权时,有时要上溯到确证道德原则的优先性问题上,因为法律原则是建筑在道德原则上的。“法律原则允许我们把法律思想和道德思想联系起来,它们允许我们保证我们的法律发展和道德发展携手共进。”{22}所以在解决疑难案件时,如果规则空缺,可以诉诸原则,甚至诉诸政治道德,这样法官总可以在这个完整性的法律体系内提取、归纳或选择答案,因此,作为整体性的法律并不存在空缺结构,法官也不存在造法的问题,他认为阐释性的法律概念比规则中心主义的分析实证主义法学更能适切地说明法官审判的现象。
  三、司法审判中应有唯一正确的答案
  既然成见不可避免,参与者各自带有自己的政治、道德观念及其他意识形态去阐释、适用法律,并且德沃金的法律原则不是由立法所创设,它们往往没有明确的陈述方式,是从宪法精神、法规、判例及道德政治理论中推导出来的,{23}而且常常是相互冲突,需要法官人为权衡和选择的。这种掌控在法官手中的选择权、决定权不正是法官造法的表现吗?在现实主义法学看来,不按明确规则判案,就不存在客观性,主观的臆断、法外因素的介入都是法律无确定性、统一性的表现。司法审判既没有真理性可言,则更谈不上唯一正确的判决了。面对此怀疑论的诘难,德沃金明白要维护法律的确定性、自主性、权威性,他必须要证明司法审判有唯一正解。为此.他仍然求助于加达默尔的真理观,并吸收了罗尔斯的“反思的平衡”理论来捍卫他的“唯一正解”或“最佳阐释”说。
  首先,德沃金要解决掉“客观性”或“客观标准”等这些实证主义者用来理解“正确性”、“真理性”的概念。与加达默尔一样,他认为精神科学{24}与自然科学的不同,就在于在前者的真理性标准中,从来不存在也不可能存在“客观”性。一味坚持客观标准势必混淆自然科学与精神科学的界限,使精神科学失去“科学”的资格。故客观性在精神科学中是个伪概念,应抛弃这些范畴以及以它们为核心的思维和论说方式。加达默尔在一篇论文中说:“我要宣称:精神科学中的本质性东西并不是客观性,而是同对象的先在关系。我想用参与的理想来补充知识领域中这种由科学性的伦理设定的客观认识的理想。”{25}这段话清晰、简洁地总结了本文第二部介绍的关于成见的内容。正因为构成了个人的历史存在的成见是一定的历史时代和生活形式赋予我们的,它不能被我们选择或取消,而只能在对文本的理解、应用中被整合、转化、同化达到与文本视域的融合。所以精神科学的正确性、真理性就是视域的融合,这种真理性不能以客观性去定义,它完全是在“主观”范围内获得的。这个真理性的视域融合也就是指一种“分享的真理”,即对阐释者与文本视域融合后共同意义的分享:“客观化他人的观点证明我们并不分享它……但只有我们分享的东西才是真的。仅他人自身是不具有真理的……所有真理的知识都是分享的知识,所有历史真理的知识都是分享的真理。”{26}分享的真理总是向一个更高的普遍性的提升,它克服了阐释者和文本的个别性,法律正是在阐释中进步和发展的。法律实证主义(因袭主义)认为判决的正确标准在于符合客观规则,符合回顾过去事实的报告;实用主义者则以判决夹带主观性否认其真理性。德沃金认为二者均未摆脱传统的受自然科学影响的以主客观分立为基础的方法论和真理观。司法审判的真理性或最佳阐释指的是内在参与者的先见与法律文本的视域融合,是“回顾与展望的融合”,说到底,是法律文本体现的政治道德信念与法官们的政治道德信念的统一,这种过去与现在的统一就是他的法律的整体性观念。
  包括政治道德信念的整体性法律之所以能证实判决的唯一正解并从而保障法律的确定性和统一性,就在于首先它通过视域融合的概念说明了法律和政治道德观存在着历史上的统一性,法律史的严酷事实将限制任何法官个人的正义信念在判案中发挥作用。尽管不同的法官将确定不同的开端,然而任何承认作为整体的法律的人都必须承认,社会的政治历史有时将在他的全部阐释性判断中检验他的其他政治信念。{27}文本的意义对阐释者的限制是保证判决具有确定性的第一步。其次,作为内在参与者的法官及官员在司法实践中所承担的应与社会共同体的政治道德观相一致的责任态度使他们彼此的成见并不是完全盲目、差异的,而是有共同性和普遍性的,即对法律的阐释存在着共时性上的统一。
  加达默尔认为保证精神科学真理性的是人文主义传统。他通过对教化、共通感、判断力和趣味这几个人文主义传统的主导概念的分析,来说明精神科学不同于自然科学的认识方式及其真理源泉,它们

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