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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
里程碑,还是误导
【副标题】 对夫妻公司法人格否认裁判思维的批评【作者】 蒋大兴
【分类】 公司法【期刊年份】 2001年
【期号】 16(秋季卷)【总期号】 总第16卷
【页码】 198
【摘要】 在司法实践中,未分割夫妻共同财产而设立的“夫妻公司”的法人格常常被法院否定,实际上,我国现行《公司法》对夫妻设立公司并无特殊要求,虽然国家工商局要求“夫妻设立公司时,必须分割共有财产,并以各自所有的财产出资”。有关地方法院认为该文件的规制理由在于“避免单一主体设立公司”和“确保公司财产的独立性”,但这两点都经不起推敲:首先,共有财产的法律主体均为两人或两人以上。以未分割之夫妻共同财产设立公司,并非单一主体设立公司;其次,公司财产独立性的法律内涵是指公司拥有独立的法人财产权和股东出资财产必须转让给公司。以未作分割的夫妻共同财产出资并不必然损害公司财产的独立性,关键在于用作出资的该项财产是否征得夫妻双方同意,是否己经办理财产权转移手续。实际上,以未分割之夫妻共同财产出资,将形成夫妻共有股权的现象,我国现行《公司法》对股权共有欠缺规制,应当立法完善。此外,在否定“夫妻公司”法人格时,有些法院运用“代理理论”支持其判决,但代理理论本身存在重大缺陷,并且,法院在判决时并未官明其裁判推理的过程及依据的事实要素,结论难以令人信服。对“夫妻公司”法人格否认一类案例的解读提醒我们:当法官们在大胆地突破司法的雷区,实践着被理论界普遍颂扬的学术思想时,他们是否会步入对学术思想一知半解或者误解误读的危险境地呢?
【全文】法宝引证码CLI.A.1172763    
  勇敢的法官首先应当是理性的法官,否则,一旦扬起手中的利剑,法官就成了“暴君”。
  ——作者
  一、问题的提示
  1999年6月2日,四川省广汉市人民法院在“广汉市万达城市信用社与广汉市拓新有限公司、陈道循、刘晓勤抵押借款合同纠纷案”(下称广案)中,将陈道循、刘晓勤两夫妻以未分割之夫妻共同财产投资形成的“广汉市拓新有限公司”(下称拓新公司)视为“一人公司”,并采取了否定法人格的方法,判决股东陈遵循、刘晓琴对拓新公司债务承担连带清偿责任。{1}
  与以往的司法实践相比,{2}广案法官至少在两方面大胆进行了创新:其一,明确将夫妻公司视为单一主体设立的公司;其二,拓宽了法人格否认的渠道。无论是从裁判的目的,还是裁判的方法上来说,该案法官都表现了极大的创新勇气,这种努力也获得了最高人民法院民事审判庭的首肯。有关该案的判决最终刊登于该院民庭编辑出版的《民事审判指导与参考》(第4卷)上,{3}诚如该书第1卷编者在“卷首语(代发刊词)”中所揭明的那样,这是“一套对全国民事审判工作具有重大指导意义,对社会各界同样具有参考价值的丛书”,该书收集的地方法院的案例是“地方各级人民法院审理的有指导意义的民事案件”。因此,广案判决书在该书刊发,对我国民事司法工作的影响自不待言。可以说,对于理论界长期热衷讨论,而实务界一直羞羞答答,未敢大胆运用的法人格否认,该案具有里程碑意义。
  然而,仔细品读广案案情和法官的判决理由,我却不由担心起来:这一判决所蕴潜的否认夫妻公司法人格的司法思维,是否会对司法实践构成误导?鉴于夫妻公司乃至其他家庭成员共同创办家族公司的现象在我国实践中并不鲜见,本文拟以广案为中心,对夫妻公司法人格否认之裁判思维及相关问题进行检讨,希望能促进有关司法政策的改良。
  二、主要案情事实
  1999年4月8日,原告广汉市万达城市信用社与被告拓新公司签订抵押借款合同一份约定,原告向被告提供流动资金400万元,借款期限从1999年4月16日至1999年5月30日止,利息按月利率6.12%计算,被告以其所有的广汉市丝厂内的土地使用权、房产等评估价值为600万元的财产设定抵押,但双方未办理抵押登记。双方还约定原告有权了解拓新公司的经营情况,如拓新公司不按约定用途使用贷款,原告有权停止发放贷款或提前收回贷款本息。借款合同签订后,原告按约将400万元划至被告拓新公司帐户,此后原告在依约进行贷后检查时发现被告拓新公司未按约定用途使用贷款,原告即向拓新公司提前催收贷款本息,但拓新公司均以种种理由推拖,原告遂诉至法院,请求被告归还借款本息。被告拓新公司、陈道循未予答辩。被告刘晓琴辩称:原告所述拓新公司向其借款的金额、利率、还款期限等属实,拓新公司应承担还款责任。我虽是拓新公司的股东之一,但拓新公司在进行工商注册登记时是陈道循在操作,我没有出资,只是名义上的股东,因而我不应承担还款责任。
  另查明:拓新公司系经广汉市工商行政管理局登记设立的有限责任公司,注册资本550万元,设立人和股东为陈遵循、刘晓琴。广汉市丝厂的设立人和股东亦为陈道循、刘晓琴。陈道循和刘晓琴系夫妻关系,双方在婚前和婚后均未对个人财产进行约定。
  三、法院判决要旨
  广汉市法院认为:原告与被告拓新公司签订的借款合同主体适合,意思表示真实且内容合法,应属有效,双方虽就主债权设立了抵押,但因未对抵押物进行登记,故合同中的抵押条款无效。合同签订后,原告按约履行了付款义务,而被告拓新公司却未按合同约定的用途使用贷款,已构成违约,原告有权依约提前收回贷款,被告拓新公司应归还原告借款本金400万元并支付资金利息。拓新公司惟一的两个发起人和股东陈道循、刘晓琴系夫妻关系,依夫妻财产制,两位股东的财产构成不可分割的整体,以单一主体设立有限责任公司违反了《中华人民共和国公司法》(下称《公司法》)有关有限责任公司设立条件的规定,拓新公司实质上充任了两位股东实施民事行为的代理人,若让拓新公司依法人制度享有有限责任利益,与民法的公平原则相违背,且不利于维护交易相对方的合法权益,因而陈道循、刘晓琴应对拓新公司的债务承担无限责任。据此,依照《中华人民共和国民法通则》(下称《民法通则》)第106条第2款、第108条,《借款合同条例》第15条,《公司法》第19条第1款、第28条第1款,《中华人民共和国担保法》第41条,《中华人民共和国民事诉讼法》第130条之规定,判决如下:原告与被告拓新公司签订的借款合同有效,抵押合同无效。被告拓新公司归还原告借款本金400万元并支付资金利息(从1999年4月16日起按月利率6.12%计算至款清之日止),于本判决书生效之日起5日内付清,陈道循、刘晓琴对以上款项承担连带清偿责任。
  四、评析:夫赛设立公司的规则与法人格否认的渠道
  广案借款事实清楚,当事人对借款合同及抵押条款的效力均无异议。然而,法院的判决理由却颇值商榷,可供讨论的问题主要如下:1.夫妻设立公司应遵循何种规则?是否必须分割夫妻共同财产?如不分割共同财产是否系单一主体设立公司?2.否定投资人有限责任,可通过何种渠道实现?如何认定广案中的拓新公司已丧失作为法人的独立存在性?
  (一)夫妻设立公司的规则:对立法文件和司法实践的个别性考察
  我国现行《公司法》并未规定夫妻设立公司应遵循何种规则,换言之,该法对夫妻设立公司实采与一般自然人等同对待的原则,并无特殊要求。但值得注意的是,国家工商行政管理局在1998年1月7日以83号令发布的《公司登记管理若干问题的规定》第23条要求:“家庭成员共同出资设立有限责任公司,必须以各自拥有的财产作为注册资本,并各自承担相应的责任,登记时需提交财产分割的书面证明或者协议。”这一规定,实际上也建立了夫妻公司的设立规则:必须分割夫妻共同财产,并分别出资。这一行政规章的“立法”理由并不十分明了,但由于该文件制定者的特殊身份,这一“立法”显然已经影响到了法院的司法态度。正如江苏省高院经济庭所指出的那样,“该规定是行政规章,可以参照适用”。{4}因此,从有关地方法院“参照适用”案件的裁判理由和指导性解释中,我们可以探知该文件的规制理由。
  1.广案表明的规制理由:旨在避免单一主体设立公司
  按广案法官的思维逻辑,拓新公司惟一的两个发起人和股东陈道循、刘晓琴系夫妻关系,依夫妻财产制,两位股东的财产构成不可分割的整体,如果夫妻双方在在婚前和婚后均未对个人财产进行约定,并以夫妻共同财产设立公司,实为以单一主体设立有限责任公司,违反了我国《公司法》关于有限责任公司设立条件的规定,即有限责任公司由2个以上50个以下股东共同出资设立。{5}问题是,以未分割之夫妻共同财产出资,是否设立人即为单一主体,二者之间是否存在必然的逻辑推论关系?
  “夫妻”并非独立的法律主体,而是表明某些单个的自然人之间依法结成配偶的特定联系。按我国有关民事立法的规定,“夫妻共同财产制”为民法中的共同共有关系,但共同共有并不意味着其法律主体单一。恰恰相反,“共同”二字,本来即表明其主体为两人以上,否则,何来共同之有?无论是理论通说,还是现行立法都佐证了这一观点。兹举数例说明如下:
  理论通说:
  例1.佟柔主编《中国民法》认为:“共有是指某项财产由两个以上的权利主体共同享有所有权。换言之,是指多个主体对一物共同享有所有权。”{6}
  例2.王利明著《物权法论》认为:“共同共有实质上是两个或两个以上的人基于某种共同关系而共有一物”。{7}
  例3.陈华彬著《物权法原理》认为:“共有,为近代民法所有权形式之一。指两个或两个以上的权利主体就同一财产共同享有所有权的法律制度,抑或复数的个人就同一标的物共同享有同一所有权的法律状态。”{8}
  例4.谢在全著《民法物权论》认为:“一人享有一物所有权之单独所有,为社会生活之常态,但由于社会生活之需要,两人以上同时共同享有一物所有权之状态,亦有其存在,此即所谓共同共有。按共同共有,系一所有权由两人以上共同享有……”{9}
  例5.史尚宽著《物权法论》认为共有(此所谓共有,在台湾地区“民法”中系取狭义,实指分别共有——笔者注),谓数人按其应有部分,对于一物有所有权。”{10}公同共有(类似于我国所谓共同共有——笔者注),为“依法律规定或依契约成一共同关系之数人,基于公同关系而共有一物者”。{11}
  立法例:
  例1.我国《民法通则》第78条:“财产可以由两个以上的公民、法人共有。”
  例2.德国《民法典》第1008条(该条为该法第三编第三章第五节“共同共有”中的第1条——笔者注):数人按其应有部分对一物拥有所有权的适用第1009条至1011条的规定(即第五节)。
  综上,无论是从立法,还是从理论描述来说,共有财产的法律主体均为两人或两人以上。{12}换言之,共有关系的权利主体具有多元性、复数性或非单一性的特点。此种主体的多元性构成共有制度区别于单独所有制度的一项重要特征。就此看来,广案判决认为,以夫妻共同财产设立公司,实为单一主体设立公司,显属对共有制度的误读,实在是大错特错了。无论如何,在拓新公司的公司章程、工商登记等材料上都清楚地记载拓新公司有两个发起人和股东——陈道循、刘晓琴。并且,广案判决书在事实认定部分也确认了此点,这无疑在判决书中形成了前后矛盾。因此,认为《公司登记管理若干问题的规定》第23条“旨在避免单一主体设立公司”,似无充分的解释根据和可行性。
  2.江苏省高院表明的规制理由:旨在确保公司财产的独立性
  江苏省高院经济庭在指导下级法院司法实践中也曾遇到夫妻公司的难题,并且,曾在内部业务培训材料中对此种公司的法人格和《公司登记管理若干问题的规定》第23条的规制理由表明了态度。他们认为:尽管这种公司形式上具备了公司法所要求的股东人数,但由于我国实行夫妻共同财产制,在夫妻关系存续期间双方所获得和持有的财产都被视为共同共有的财产。国家工商行政管理局关于《公司登记管理若干问题的规定》第23条规定家庭成员共同出资设立有限责任公司,必须以各自拥有的财产作为注册资本,并各自承担相应的责任,登记时需提交财产分割的书面证明或者协议该规定是行政规章,可以参照适用,也就是说,如果夫妻双方对财产未进行分割,那么所设立的公司的财产等同于夫妻共同财产,使公司财产丧失了公司法所要求的独立性,这时公司在实质上已经不具备法人资格,其债权债务的承担应比照合伙企业处理。{13}与广汉市法院在广案判决中的态度相比,江苏省高院经济庭对夫妻公司投资主体的看法显然是正确的,该庭并不否定夫妻公司的股东人数在“形式上符合《公司法》的要求”,这是一大进步。但该庭在解释运用《公司登记管理若干问题的规定》第23条时认为:如果夫妻双方对财产未进行分割,那么所设立的公司的财产等同于夫妻共同财产,使公司财产丧失了公司法所要求的独立性,这时公司在实质上已经不具备法人资格。根据这一解释,要求夫妻公司的设立者分割用作公司投资的夫妻财产的规制理由似乎在于满足《公司法》对公司财产独立性的要求。问题是,何谓公司财产的独立性?不分割用作出资的夫妻共同财产是否会损害此种独立性呢?
  从理论上说,所谓公司财产的独立性,是指相对于设立公司的股东个人财产而言,公司财产是独立存在的。公司财产由公司享有完整的支配权,一旦投资人将某项财产投入到公司,投资人则丧失对该项财产的直接支配权,其对该项财产所拥有的物上的权利则转变为一种观念上的权利——股权。股权是针对公司财产整体而言的一种观念性权利,它并不针对公司中的某项具体财产,是一种更为抽象的“比例性权利”,即股权仅仅意味着在公司的整体财产和权益中持股人所占有的份额。因此,股权的转让不会涉及公司某项具体资产的转让,股权转让与公司资产转让具有明显的区别。{14}公司财产的独立性是公司独立法人格的要求,也是公司独立法人格的必然结果。同时,公司财产的这一性格也要求公司与其股东应保持适当的距离,此即股东与公司的分离原则。
  从立法上说,所谓公司财产独立性有其特定的法律内涵。我国《公司法》所要求的公司财产独立性主要体现在两方面:其一,公司拥有独立的法人财产权。此即该法第4条第2款所规定的“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权,依法享有民事权利,承担民事责任。”其二,股东出资财产必须转让给公司。为确保公司法人财产权的健全性和完整性,《公司法》要求,股东或发起人以货币出资的,应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司或股份有限公司在银行开设的临时账户;以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资时,必须依法进行评估作价,并办理财产权转移手续。{15}上述规定表明,公司财产独立性在我国的的法定内涵是——股东用作出资的财产必须向公司转移财产权,从而切断该项财产与股东之间的物权性(日常支配权)联系,使公司成为具有独立财产能力的人格主体。那么,以未作分割的夫妻共同财产出资,是否会损害公司财产独立性的此种法定内涵呢?
  如前所述,能否确保公司财产独立性,形成公司法人财产权,关键在于股东用作出资的财产权属能否转移给公司以及是否已经移转给公司。就夫妻共同财产而言,如无特别约定,该财产系夫妻共同共有,但此种共有不会妨碍公司法人财产权的形成。因为,夫妻财产共有制并不意味着夫妻在共有关系存续期间不得处分该项财产,只是表明法律对共有人个别性处分该财产的自由加设了限制。在我国,这些限制主要体现在《民法通则》和《婚姻法》中。《民法通则》第78条规定:“共同共有人对共有财产享有权利,承担义务”,虽然,此所谓“享有权利,承担义务”具体应作何种解释,该法并未言明,但学界通说认为,系指“各共有人平等地享受权利和承担义务。就是说,各共有人对整个共有财产享有平等的占有、使用、收益和处分的权利”。{16}《婚姻法》第13条更是明确了夫妻财产共同共有的权利内涵,即“夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权”。{17}可见,夫妻共同共有并不意味着共有的标的物不能处分,而是说其权属的转移不能依个别共有人的意愿进行,对共有财产的处分必须征得全体共有人同意。诚如最高院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第89条所揭明的那样:共同共有人对共有财产享有共同的权利,承担共同的义务。在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的,应当维护第三人的合法权益;对其他共有人的损失,由搜自处分共有财产的人赔偿。”
  论证至此,结论应当已经趋于明了:按照我国现行立法有关公司财产独立性的要求,以未作分割的夫妻共同财产出资并不必然损害公司法人财产的独立性,问题的关键取决于用作出资的该项财产是否征得夫妻双方同意,是否已经办理财产权转移手续。如果完全满足这些程序性要件,则该项财产的权属已经转移至公司,公司拥有物权法上的直接支配权,{18}何来“损害公司财产独立性”之说呢?!根据这一逻辑,江苏省高院经济庭认为“如果夫妻双方对财产未进行分割,那么所设立的公司的财产等同于夫妻共同财产,使公司财产丧失了公司法所要求的独立性,这时公司在实质上已经不具备法人资格”,这一说法似属混淆视听。因此,将《公司登记管理若干问题的规定》第23条的规制理由解释为“旨在确保公司财产的独立性”,依据也并不充分。
  3.反向解读:《公司登记管理若干问题的规定》第23条的悖法性
  (1)我国大陆以外立法例和理论观点:共同共有关系存续期间,共有财产的分割禁止
  共同共有之发生以数人间存在共同关系为前提,共有人之间如无共同关系,也就无所谓共同共有。与此种共同关系的维系相一致,在共同关系存续期间,共有财产一般不得在共有人之间进行分割,不能份额化。此点为我国台湾地区“民法”第829条和瑞士民法典第653条第2项确认。如前者指出:“公同关系存续中,各公同共有人,不得请求分割其公同共有物。”后者指出:“在共同共有关系存续期间,不得分割共同共有物或处分共同共有物中的任何部分。”这些规则的确立主要在于维持共同关系的稳定和延续。相较而言,瑞士民法典对共同共有物的处分限制更为严格,不仅禁止共同共有物的分割,也不允许对共同共有物进行部分处分。“禁止共有物部分处分”的立法目的可能在于防止对共有物作变相分割。但如果是对共有物整体进行处分,无论是瑞士民法典,还是我国台湾地区“民法”都未予以禁止,究其缘由:一方面,这是共同共有“所有权”本质的体现;另一方面,可能立法者认为“处分只是共有物价值形态的变化,处分后所得财产并不进行分割,仍为共同共有财产,不会影响共有关系的存在”。
  对于共同共有关系存续期间,不得分割共有物的问题,我国台湾地区学者几无异议看法,兹举两例说明:
  例1.谢在全著《民法物权论》认为:“公同共有乃在公同关系上成立,故各公同共有人间有人的结合关系存在,于此种关系未终止前,各共有人既不得处分其应有部分,{19}以求脱离,亦不得请求分割共有物,以期消灭共有关系”。{20}
  例2.史尚宽著《物权法论》认为:“公同关系存续期间,各公同共有人不得请求分割其公同共有物。”{21}
  (2)我国民事立法的精神:分割禁止与处分许可
  尽管我国《民法通则》对共同关系存续期间共有财产能否分割的问题并无类似于瑞士、台湾地区民事“立法”一样的禁止性规定,但理论上我国大陆学者对此多持否定看法,兹举三例说明:
  例1.佟柔主编《中国民法》认为:只有在共同共有关系终止以后,才能确定各共有人的份额,以分割共有财产。这是共同共有与按份共有的主要区别。夫妻共同财产只有在夫妻离婚,或夫妻一方死亡、遗产继承开始时,才能进行分割。家庭共有财产只有在家庭共同生活关系终止以后,才能进行分割。{22}
  例2.王利明著《物权法论》认为:“在共同共有关系存续期间,各共有人无权请求分割共有财产”,“夫妻共同财产只有在夫妻离婚或夫妻一方死亡、遗产继承开始时,才能进行分割”,“家庭共有财产一般只有在分家析产才进行分割”。{23}
  例3.陈华彬著《物权法原理》认为:“在共同共有关系中,各共有人不得请求分割共有物。而在按份共有关系中,共有人除因共有物之使用目的不能分割或契约约定有不可分割的期限外,得随时请求分割。”{24}
  这些严格禁止分割共同共有物的理论解释似可成为解说《民法通则》有关共同共有规则立法精神的依据。{25}这些解释论的理由主要也在维持作为共同共有关系基础的共同关系的稳定,从而有利于稳定整个社会经济秩序和生活秩序。但绝对禁止共有物的流转,显然对财产的有效利用将产生不利影响,因此,为弥补绝对禁止主义的缺陷,许多国家(地区)在禁止共有物分割的同时,都允许经全体共有人同意得处分共有物,如前述瑞士、我国台湾地区即是。同样,为防止对共有物的流转造成障碍,损及共有财产的利用价值,我国民事立法和司法解释也并不禁止共同共有财产的处分。根据《民法通则》和《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第89条,处分共同共有财产只要遵循法定程序,应当准许。
  (3)“分割”还是“处分”:对《公司登记管理若干问题的规定》第23条的解释
  正基于此,有人认为,《公司登记管理若干问题的规定》第23条要求“家庭成员共同出资设立有限责任公司,应分割共同财产”,该条所谓“分割”共同财产,应理解为“家庭或夫妻共有财产的处分”,既然“处分”共同共有财产为法所许可,该条规定并不违法。对这一认识正确与否的判断,取决于两点:其一,“分割行为”与“处分行为”到底有何实质性区别点?其二,根据这些区别点,《公司登记管理若干问题的规定》第23条所言“分割”本意到底何指?
  我国目前民法理论界对共有财产的“处分行为”和“分割行为”到底存在何种差别并无细致研究,但从目前有关民事司法解释同时采纳这两个语词的现象推断,{26}应可确定二者并非等义。我认为,所谓共有物处分,主要是针对构成共有财产的具体物而言的,是消灭该物或变更、让渡该物的权利。处分是共有人所享有的各种物权权能(如使用权能、收益权能、处分权能等)的运用和表现。根据不同的标准可对处分做不同分类:其一,就处分行为的具体形态而言,可分为事实上的处分和法律上的处分,前者是指变更或消灭共有物,如烧毁房屋等;后者是指变更、限制或消灭对共有物的权利,如让与共有物、或于物上设定权利或抛弃该物的所有权。{27}其二,根据处分是否获得对价,可将处分分为有偿处分和无偿处分。前者是对共有人支付对价

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