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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
BOT法律问题研究中的几个误区
【作者】 肖泽晟*【分类】 国际投资法
【期刊年份】 2003年【期号】 19(春季卷)
【总期号】 总第19卷【页码】 206
【摘要】 我国学者近年来在对BOT法律问题的研究中存在几个明显的误区:一是对 BOT本质认识的片面性;二是没有将基础设施利用人作为BOT特许权协议的第三方主体;三是忽视对BOT之适用范围的研究;四是因缺少对公产管理规则的了解而导致对BOT基础设施所有权问题的过度关注;五是忽视对于违背公共设施设置本来目的进行收费的问题的预防与规范;六是偏爱仲裁方式来解决BOT争端;七是BOT项目的实施主体采取公司的组织形式,人为增加了法律适用上的障碍;八是盲目地要求国家立法机关专门就BOT问题进行立法。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172808    
  中国基础设施建设与BOT投融资法学理论与实务研讨会于2002年4月在杭州召开,会议讨论了 BOT在我国的立法与实践、特许权协议的性质、BOT的适用范围及与《政府采购法》等法律的关系、BOT基础设施所有权的归属、BOT项目中政府能否给予保证以及保证的范围、争端解决、目前实行BOT面临的法律障碍以及如何立法等问题进行了深入的探讨。但笔者认为,目前学者们对BOT的有关法律问题的研究存在以下几方面的误区。{1}
  一、对BOT本质认识的片面性
  如果从大陆法系公产管理的理论看,基础设施大多属于公产的范畴,属于一种公众用公产。这种公众用公产是一种市场难以进行有效配置的“公益物品”,具有非排他性和不可竞争性的特点,不宜由私人部门来提供。因此,由政府向社会公众提供基础设施就成为经济行政的一项重要内容。但“国家不一定要亲自完成全部与经济行政有联系的任务。公共行政的承担者除了公法法人之外,还有那些有权独立履行某些个别的国家职权的私法自然人或私法法人(受委托人)。”{2}政府将部分职权委托给私法法人的委托行政是经济行政法的一种传统的组织形式,委托的目的是“为了分散公共行政管理,减轻公法法人的负担,利用私人的首创精神、对局部的控制能力、行政管理的潜力、资金、技术等方面的专门知识。”{3}不过,在绝大多数情况下,是国家机关根本没有能力履行而不得不将权限委托给私法法人。这种委托行政是分权的一种重要形式,政府以BOT方式兴建基础设施就是一个典型例子。
  BOT是Build-Operate-Transfer的英文缩写,即建设—运营—移交(其变异形式有BOOT、BTO、BOO、ROT、TOT、BOOST、BLT、OMT、BOLD,是指政府授予私营企业以一定期限的特许专营权,许可其融资、建设和经营特定的公用基础设施,并准许其通过向用户收取费用或出售产品获得项目经营收入,以清偿贷款、回收投资并赚取利润;特许权期届满时,该基础设施无偿移交给设施所在地政府。{4}对于其本质,学者们则大多认为BOT是以“私人投资经营”方式实现了“筹集资金生产提供公共产品”的政府职能,并通过收费方式向使用人分摊了建设资金的一种投融资模式。其制度因素是政府特许制度的现代发展和项目融资制度的出现。{5}笔者认为,与其说BOT是一种产权制度创新,还不如说是一种特殊的政府采购行为,一种合法的“权力”寻“租”行为,是政府以一定期限的特许经营权去购买项目公司所建设的基础设施的所有权从而为社会公众提供基本的生存照顾(基础设施服务)的行为。正如一些学者所言,BOT作为一种特殊的私人直接投资,与项目融资有本质区别,绝非项目融资的一种特殊形式。{6}在BOT项目中,“项目融资”只是BOT的表象(不能仅仅将BOT方式定性为一种投融资行为),其实质是政府和私人以基础设施建设和经营为标的的合作关系,私人在这里已经不再单纯是行政的被管理者,相反成为政府达成行政目的的“伙伴”。不过从私人角度看,政府只是私人的生意伙伴而已。有学者认为BOT是一种商业合同,{7}那只是看到了民间投资者营利的一面,忽视了政府作为给付行政主体所具有的法律地位的一面,决定了 BOT特许权协议必然包含行政合同的内容,以及BOT是一种公共事务民营化的一种方式。{8}虽然政府可以通过合同将公法责任依法委托给私人投资者履行,但政府并不能通过合同来豁免自己应向基础设施利用者承担的公法责任。从基础设施利用者的角度看,以BOT方式兴建基础设施不仅是行政组织法上的一种行为,也是给付行政法上的行为;项目公司只是代替国家提供“公益物品”的组织,其一切行为都应以基础设施的“公共性”为出发点和目的,为保护基础设施利用者的利益,增进公民福祉,确保所有人都能从中获益,政府有关部门就必须对项目公司的行为加以管制和监督。政府在BOT项目中的行政,属于“担保”行政,当项目公司无力承担其依BOT特许协议所应向公众承担的责任时,政府应向社会公众承担BOT项目公司所未能承担或无法承担的责任。
  二、没有将基础设施利用人作为BOT特许权协议的第三方主体
  基础设施利用人是否应为BOT特许协议的第三方主体,并没有引起学者们的重视,会议上也没有讨论。之所以探讨这一问题,是因为基础设施利用人的权益在没有法律保障的情况下,一般只能通过授予特许权的法律文件表现出来。而综观世界各国在BOT实践中的做法,授予特许权的法律文件主要有三种形式:(1)合同或协议形式,即政府或授权部门与项目公司签约;(2)发布立法性文件,即政府针对这一项目发布特许授权文件;(3)同时使用前两种形式。而实践中多采取特许权协议的形式。BOT协议是一揽子协议,其中有行政合同,也有民事合同。其内容一般要包括:特许授权的范围;特许权方式、特许权的内容、特许期限;项目融资及其方式;项目设计、建造施工、经营和维护的标准;项目的成本计划、收费方案、收费水平的计算方式及调整;能源物资供应;外汇兑换及汇出;项目的移交;项目的转让、抵押、征收、中止;不可抗力;违约责任;争议的解决;其他条款。此外,特许权协议还应包括一系列附件,如项目可行性报告、招标投标文件、质量控制和保证、运营参数、保险文件、公司持股人目录等。{9}与会代表指出,在特许权协议中应对政府利益进行特别保护,分别明确政府在设计、施工、交工验收、运营阶段的审查、确认、监督等权利,要求项目公司提供履约保证。从与会者的论文来看,一般认为,特许权协议的主体主要是指政府和投资者(或项目公司),而不包括基础设施利用人,这实质上是以政府利益来取代基础设施利用人的利益。众所周知,政府一旦脱离人民而存在,政府尤其是地方政府就会有其独立的利益诉求,政府所主张的这种利益完全可能悖离社会公众利益,因而政府的决定也就不一定能代表基础设施利用人的意志。如果政府仍然采取过去包办代替的做法而不让基础设施利用人自己来决定攸关切身利益的公共事务,则明显将与现代行政民主化的要求背道而驰。就政府的法律地位而言,有学者指出政府是项目的授权者和最终所有者,具有“管理者”和“所有者”双重身份。{10}对于前者,与会者普遍认为:由于政府是公共利益的维护者,无论协议有无规定,政府都应享有为维护公共利益的特权,如监督权、单方面变更权、中止合同权、对违约方的制裁权等(笔者认为,这种观点实质上是对法国行政合同理论的翻版,在中国的现实条件下极可能强化行政权力而窒息BOT方式的广泛运用,相反德国的行政合同理论比较适合中国国情)。不过,对于学者们关于政府作为“所有者”可以与投资方或项目公司处于平等地位签订合同的观点,笔者则持否定的态度。因为,项目公司对基础设施的一切管理行为都应遵循公产管理的规则(例如不得违背政府设置基础设施之本来目的),不允许政府与项目公司以契约的形式来架空这些规则。根据大陆法系国家公产管理理论的新发展,为保护公产利用人的权益,发挥公产的最大利用效能,公产的所有关系已经由传统的“国家所有”转向“公产利用人,所有”,公产利用人同时成为公产所有人(尽管其群体具有不确定性),政府不再是公产的所有者。按照这一理论,政府在受公产所有者委托签订BOT特许协议之前至少应当就那些与基础设施利用人利益有关的条款广泛地听取他们的意见,必要的时候举行听证会,从而使公众的参与能够影响政府决定结果的形成,防止政府的决策损害公共利益。
  事实上,特许权协议中与政府有关的条款大多是对投资者利益与基础设施利用人利益之间的冲突进行处理的结果,政府包办代替的结果只能带来更多的决策失误和更大的灾难,因而有必要使基础设施利用人成为BOT协议的第三方主体。以收费标准的确定为例,如果不让基础设施利用人来控制收费标准,而是由政府包办代替,其结果往往是有利于项目公司。首先,项目公司作为政府的管制对象,与政府之间存在严重的信息不对称问题,因为项目公司垄断着整个BOT项目技术方面的最好信息,他完全可能制造假象,让政府获取虚假的信息,从而使政府作出有利于项目公司的决策。其次,当把收费标准看成是BOT项目经营者与基础设施利用者之间妥协的结果时,由于管制者作为基础设施利用者的代理人(由于管制者有自身利益,因此这种委托代理结构对资源的分配是低效率的)不仅不能准确地预见所批准的收费标准对利用者需求和投资者供给基础设施决策的最终影响,而且基于基础设施利用者提供的不完全信息,也无法准确估价福利效应(在某些情况下,甚至无法观察到投资者利益),此时管制者确定的收费标准也可能恰好有利于项目公司。再如,为确保BOT项目投资者获得一定的利润回报,政府即使可以向投资者提供购买一定数量产品的保证,但这一保证的作出是否广泛征求了意见并进行了科学的论证就显得尤其重要,湖北锦州自来水厂BOT项目的失败(由于政府决策的非民主化、非科学化,政府向投资者提供了自来水厂建成后每天向其购买2万吨自来水的保证。项目建成后,因每天只能购买6千多吨,致使政府构成违约,仲裁委无法仲裁,后协商解决,由政府一次性购买了这一BOT项目的所有财产)就生动地说明了政府包办代替的结果只会把我们引向地狱。
  三、忽视对BOT之适用范围的研究
  于安教授在会议上发言指出:适用BOT的前提是市场失灵;同时,适用BOT的项目还应当具有政府失灵的性质。BOT具有传统政府采购和政府管制相结合的特征,不具自然垄断性的项目不适用BOT。由于竞争是克服BOT独占垄断固有缺陷的最好方式,因此,竞争的方式可以参照政府采购的做法。但BOT项目毕竟不是一个同质产品,因而与一般的政府采购不同,应该有其特殊规则。不过,会议并没有就BOT之适用范围问题展开深入的讨论。
  笔者认为,从理论上研究BOT之适用范围,对于防止政府决策的失误具有重要意义。这里的关键是如何就于安教授所说的自然垄断加以界定。众所周知,政府的权力,无论是给予政策上的优惠,还是财政资金的使用等,原则上都应当用于为一定领域内的所有公众提供服务,而不是为部分人提供服务,因此以特许权作为交易的BOT项目主要只能适用于大陆法系国家所说的公众用公物或公众用公产{11}的建设和管理。其中,对于提供石油、天然气等不可再生资源的基础设施的建设和管理(因为,这些资源一经利用就不复存在)不宜适用BOT项目(相反,应按照行政许可法和政府采购法的规定来授予特许权),而对于供应水、电等具有再生性的资源的基础设施建设项目以及污水、垃圾处理项目可以适用BOT方式。对于涉及一个国家主权的军用基础设施等的建设,一般不能采用BOT方式。
  四、因缺少对公产管理规则的了解而导致对BOT基础设施所有权问题的过度关注
  国家计委、电力部、交通部于1995年联合发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》采用的是BOOT方式,将基础设施所有权和经营权一并授予项目公司,即政府移转所有权给项目公司。对此,有学者认为,应当按照谁投资、谁所有、谁受益的原则,将BOT基础设施的所有权交由投资者,以激励民间组织参与基础设施建设的积极性。{12}而且项目公司贷款往往需要以项目固定资产为抵押,没有所有权就不能抵押,BOT合同失去最初的启动力。{13}也有学者认为转移所有权有潜在风险,因为,投资者(授予项目公司实质是授予投资者)有所有权,则可能也有权在项目设施上设置抵押权。若投资者为担保自己的某一与项目无关的债务,而在项目经营期内与外国金融机构签订以项目设施作为抵押物的抵押合同,并在我国登记机关进行了登记(《担保法》41条有关抵押物登记的规定,一定程度可限制投资者随意在项目设施上设置抵押权,但登记机关毕竟不能清楚地了解项目的全部事项),则该抵押合同以我国法律有效成立。这样,就项目设施本身而言,我国政府依BOT合同仅为一普通债权人,而该外国机构为优先受偿的抵押权人,这对日后经营期满时项目设施的移交造成困难。{14}笔者认为,争论所有权属于国家还是私人,意义不大,无论基础设施属国家所有还是私人所有,问题的关键都在基础设施能否以及如何供公众自由、安全、平等、免费(或低费)利用的问题。根据大陆法系国家设置公产的经验,我们完全可以在私人所有的财产上设置供公众使用的使命,即在私人财产上设置公物或公产(当然,这种设置了公众使用目的的财产所有权无论将来移转给谁,都要负担将该财产供公众利用的使命,因而其价值自然就会降低),使财产所有权受到公共使用规则的限制。美国最高法院就曾确立了一项类似的规则,即当私有财产用于公共用途时,就应该服从公共规则的管理,要受到公众利益的影响。{15}
  五、忽视对于违背公共设施设置本来目的进行收费的问题的预防与规范
  就BOT基础设施利用收费的控制问题至今未引起学者们的重视。笔者认为,设置公共设施的本来目的是满足社会公众的基本生活需要,为公众提供一种福利,因而它属于国家给付行政的一种方式。但BOT项目中的私人投资又具有营利性,将两种不同性质的相互冲突的目的(即福利目的和营利目的)融合在一起,就必然会存在项目公司为追求营利最大化而借收费权的行使来严重损害公共福利的风险。因为在项目公司与基础设施利用人的博弈中,投资者作为一方游戏者,追求利润最大化;基础设施利用者作为一方游戏者,追求消费者福利的最大化;政府是管制者

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