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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
中国电信服务贸易市场开放的法律问题
【作者】 李斌【分类】 交通运输与邮电经济法
【期刊年份】 2002年【期号】 17(春季卷)
【总期号】 总第17卷【页码】 101
【摘要】

在中国加入世界贸易组织后,世界贸易组织的国际规则体系已对我国产生法律拘束力。其中电信服务领域主要由《服务贸易总协定》(以下称GATS)及其一系列附件、协议进行调整。本文首先对世界电信业发展概况、趋势及电信服务贸易的法律地位作出分析并阐述了《服务贸易总协定》基本结构及有关电信服务的法律框架,从中总结出关于市场准入、国民待遇、最惠国待遇要求等问题的基本规则,然后分别论述各规则的含义,国内法的相关规定并分别提出应考虑的主要问题。

【全文】法宝引证码CLI.A.1172769    
  作为当代经济发展的先导,电信业已在全球范围内成为发展最快的高科技产业之一。八十年代以来的世界电信业年平均增长率为5.2%,其中发展中国家电信业的增长率达到了9%左右。自1996年以来,全球电信收入更是以年均20%的速度高速增长。如今的电信业已经成为全球仅次于医疗保健和金融的第三大产业,且被有关专家估计将可能在短时间内迅速成长为世界第一大产业。{1}
  乌拉圭回合多边谈判中把电信作为服务贸易谈判的重点内容,希望通过充分磋商促使各国相关法规体制的改革以逐步实现全球范围电信服务贸易的自由化。但除了在增值电信服务方面有所进展外,由于各谈判方对电信服务的管制环境、市场开放程度不同,基本主张相差较大,难以在整个乌拉圭回合谈判结束前就基础电信诸问题取得深入全面的相互承诺,各谈判方一致同意将基础电信谈判延续举行,最后形成的《服务贸易总协定》采纳了各方在电信及谈判期限方面已形成的一致意见,即《电信服务的附录》和《基础电信谈判的附录》,并达成了《对基础电信谈判的部长决议》,作为乌拉圭回合最后文件的组成部分。
  1997年2月15日,占世界电信服务收入92.5%的69个世贸组织缔约方共同表示应逐步取消政府性经营机构对电信服务的垄断,接纳外国资本进入本国电信服务市场,并最终达成了旨在最终实现各方电信服务市场开放的《基础电信服务协议》。这一协议将大大推动各国电信服务对外开放,使全球电信政策朝自由化方向发展。
  一、电信服务贸易的法律地位
  (一)电信的含义
  电信服务业最初仅限于电话和电报两项内容。20世纪后半叶以来,由于电子技术的高速发展,特别是计算机和互联网络的出现,基础电信业务不断拓展,新的电信业务大量涌现,所涵盖的服务品种和范围已远不止原来的有线电话服务,电信服务的涵义也随之发生了巨大的变化。根据国际电信联盟的定义,凡是利用有线电、无线电和光等电磁系统传输、发射和接受任何语音、数据、影像、符号信息的行业都叫做电信。2000年9月25日我国国务院颁布实施的《中华人民共国电信条例》(下简称《电信条例》)第2条亦作了大致相同的规定本条例所称电信,是指利用有线、无线的电磁系统或光电系统,传送、发射或者接收语音、文字、数据、图像以及其他形式信息的活动。”
  当代电信服务可分为基础电信服务与增值电信服务两部分:
  1.基础电信
  对于基础电信的定义与范围,国际上长期以来未能有公认的统一标准。一般认为,基础电信中“基础”之意是指其在电信服务领域中所处的基础地位,而不仅是指简单的电话、电报等基本电信服务。基础电信为其它电信服务提供了完备的电信网络设施。在世界贸易组织基础电信服务谈判中,各参加方将基础电信服务主要划分为语音电话服务(公共长途电话服务、公共本地电话服务)、分组数据交换传输服务(数据网络服务、电子信息服务等)、线路数据交换传输服务(数据网络服务、电子信息服务)、电传服务(数据网络服务、电子信息服务)、电报服务、传真与其他电话服务(无线寻呼、视频会议、移动、海洋及空对地电话服务等)、私人租用线路服务(商业网络服务)等内容。
  2.增值电信
  增值电信主要是指对信息的储存、处理、编辑、转换、综合等多功能服务,是伴随着电子科学和光电技术装备的突飞猛进和国际互联的全球普及而在近年来发展起来的新型电信服务。增值电信服务主要通过连接世界各地通讯中心的计算机网络进行提供,消费者则通过个人电脑,利用运营商提供的电话号码、专线(ISDN)等接入网络利用增值电信服务。在其发展初期,国际社会对增值电信普遍认识不足且尚存在诸多分歧,所以世界贸易组织关于电信服务的谈判仅限于基础电信的范围。尽管如此,考虑到增值电信发展速度惊人及其对未来21世纪信息时代的重大意义,参与基础电信谈判的各国政府也对增值电信服务的进一步发展予以了基本关注。各方一致认为增值电信服务主要包括电子信箱、电子数据交换、在线数据的加工与信息处理、在线数据库存储与检索、增值传真(如传真存储转检索、转发服务)、代码规程转换等七项服务,这一认识已成为当今对增值电信服务涵盖范围的基本态度。{2}
  (二)电信服务贸易的含义
  GATS第一部分第一条将服务贸易概念的涵盖范围界定为跨境提供(Cross-Border Supply)、境外消费(consumption Abroad)、商业存在(Commercial Presence)、自然人移动(Movement of Personnel)四项,即:“(1)从一成员境内向另一成员境内提供服务;(2)在一成员境内向另一成员的服务消费者提供服务;(3)—成员的服务提供者,在任何其他成员境内通过商业存在提供服务;(4)一成员的服务提供者在另一成员领土内通过自然人存在提供服务。”
  根据这一定义,电信服务贸易相应地包括四方面内容:第一,电信服务跨境提供,如在乙国内不存在资产和雇员的甲国电信公司从甲国的领土上利用已有的公众电信网通过国际线路向乙国领土上的乙国用户提供国际电话服务以及其他形式的甲国国内的在线数据库的接人权。第二,电信境外消费,如甲国的电信服务提供者向甲国境内的乙国服务消费者提供服务。第三,电信服务商业存在。如甲国的电信公司在乙国设立电信经营机构业务并提供服务,参与乙国电信服务市场的竞争。第四,电信服务自然人移动,如甲国的电信服务提供者通过向乙国派遣人员(一般工作人员或专业电信技术人员)的方式向在乙国领土上的居民提供电信安装调试及咨询等服务。
  二、GATS有关电信服务贸易的法律框架
  (一)GATS基本贸易规则
  国际电信服务作为国际服务贸易的一个特定子部门,应首先受到GATS基本规则的规范。作为一个框架性的法律文件,GATS包括协定正文及相关附录两大部分。GATS正文由序言和6个部分组成,规定了所有成员方的基本权利与义务,确立了服务贸易的定义、最惠国待遇、透明度、发展中国家扩大参与、紧急保障措施、政府采购、市场准入、国民待遇、自由化谈判和争端处理等十佘条GATS的基本贸易规则。这些规则都将对国际电信服务贸易起着一般性的规范作用。
  GATS的附录包括两类:一类是根据该协定第29条的规定而成为该协定有机组成部分的,涉及各服务部门的特定问题与提供方式的附录和有关免除最惠国待遇义务的附录及相关谈判附录。第二类是根据GATS第20条的规定,作为该协定的组成部分而附在该协定之后的具体承诺表。除以上组成部分外,在乌拉圭回合一揽子协议中,还包括虽不属于GATS的组成部分,但却与GATS直接有关的,主要涉及一些具体服务部门的进一步谈判安排、GATS有关条款在这些部门的适用安排、GATS的机制安排等方面的9个部长级会议决定及一份谅解书。具体就电信服务领域而言,最后形成的GATS将各方在电信及谈判期限方面已形成的一致意见收录于《电信服务的附录》和《基础电信谈判的附录》之中,并达成了《对基础电信谈判的部长决议》共同作为乌拉圭回合最后文件的组成部分。
  (二)《电信服务的附录》
  这一附录作为GATS的附则协议,其性质仅仅是各国就取消电信设备关税和开放电信业务市场一份意向性协定,目的在于保证所有国际电信服务提供者均能按合理的、无歧视的条件获得并使用公共电信运送网及服务,规定了成员方在公共电信传送网及其服务的准入和使用方面的义务。
  与《电信服务的附录》一并作为乌拉圭回合最后文件的组成部分的还有《基础电信谈判的附录》与《对基础电信谈判的部长决议》。《基础电信谈判的附录》主要是基于发达国家的利益对有关成员方列举最惠国待遇例外的时间作出规定;《对基础电信谈判的部长决议》则为乌拉圭回合结束后基础电信的继续谈判作出了具体安排。{3}
  (三)《基础电信服务协议》
  作为一个复杂的合约体系,《基础电信协议》是全球基础电信服务领域有关市场准入的第一个也是最重要的一个协议。该协议以取消政府垄断、对外国服务及服务提供者开放市场为目的,其基本内容在于规定各成员国的电信公司可以按照步骤互相进入各自的基础电信市场,包括开放基础电信服务的竞争和对电信企业投资参股、控股或建立独资电信基础设施,并分步加入包括基础电信服务在内的各项电信服务市场。协议的各缔约方彼此承诺通过各种方式,不同程度地向其他WTO成员的电信服务提供者开放市场,而无需衡量其他成员是否提供相同的开放市场,体现了成员方在取消基础电信服务垄断、放宽对外国产权限制等方面的共同努力。产生于GATS整体框架确定之后的《基础电信服务协议》究其性质仍应是作为GATS的附录而成为其有机组成部分。
  三、电信服务贸易的市场准入问题
  (一)GATS框架中的基本规定
  服务贸易中的市场准入是指潜在外国服务提供者根据东道国对外国服务提供者进入其市场的种种规定与限制进入或在东道国开展服务的机会。市场准入是服务贸易自由化的具体表现,意味着东道国市场对外国服务业的开放。作为一项旨在实现服务贸易及其法律多边化、促进国际服务贸易自由化的文件,GATS所确立的最惠国待遇原则以各成员方对其他成员方的服务和服务提供者给予市场淮人为前提。GATS将市场准入规定为成员方的一项特别义务。
  根据GATS第16条,服务贸易的市场准入包括三层含义:(1)各成员方谈判确定在哪些部门允许其他成员方进入本国市场,未确定的部门不开放。(2)禁止各成员方采用数量限制、法律实体形式限制、外资份额限制等限制措施。(3)其余的限制性措施,如贸易平衡,出口限制等仍可使用,各成员方可根据本国的发展需要自由采用,对承诺开放部门设置进入的形式、条件和期限。GATS第17条对市场准入原则进一步规定:(1)任何缔约方都应向提供服务的另一缔约方开放其本国市场。双方应按照本协定第1条及其他有关条款的原则就有关条件、限额和计划安排达成一致意见。(2)任何缔约方给予外国服务及服务提供者的待遇,在市场准入方面,应不低于其承诺表中所安排的待遇。
  (二)市场准入原则在电信服务贸易中的适用
  根据GATS规定,其成员方可以批准完全的或部分的市场准入,但对市场准入的限制要在其承诺表中详细地列明。每一成员方的承诺表包括四个部分:行业和分行业的列表、对上述列表的市场准入的限制、对每一行业的国民待遇的限制以及在每一行业上的额外承诺。
  在全球基础电信服务谈判中,市场准入一直是发达国家和发展中国家的主要分歧所在。以美国为首的发达国家由于其在电信技术和电信服务方面有绝对的竞争优势,因而对开放基础电信服务市场持非常积极的态度。而由于基础电信服务在发展中国家普遍属于新兴的幼稚产业,因而发展中国家对此基本上持谨慎态度。经过谈判,《基础电信服务协议》各成员国对电信部门的具体承诺情况如下:
  在声讯电话服务方面,绝大多数国家均采取立刻或是逐步开放的态度,有61个成员方政府在47个承诺单中承诺提高国内市场的竞争程度,即允许两个或两个以上的服务提供商进行竞争;几乎所有的承诺单都承诺立即或逐步开放至少一种公用声讯电话服务;55个成员方承诺开放本地市话服务;51个承诺开放国内长途服务;56个承诺开放国际话务。在59个承诺提高公用声讯电话服务市场竞争程度的成员方中,有42个将采用部分出售现有专营公用声讯电话系统的方式。
  在数据传输方面,有63个成员方承诺开放;有60个成员方承诺开放蜂窝移动电话;55个成员方承诺开放线路租赁;59个成员方承诺开放其他移动通讯服务;51个成员方承诺开放移动卫星通信或数据传输服务;50个成员方承诺开放固定装置的卫星通信或数据传输服务;8个成员方承诺开放部分增值电信服务。但对于长途无线服务,仅有17方政府提交了开放竞争的承诺,可见各国对该部门大都倾向于严加限制。{4}
  值得注意的是,许多成员方没有列举有关跨境提供和境外消费以及自然人存在的限制。在投资方面,大多数承诺表允许以商业存在方式提供基础电信服务,外国服务提供者因此有权通过取得或新建的方式拥有全部或部分的外资电信公司。在协议中,47个国家承诺在分阶段的基础上允许外资对电信服务和设施享受100%的所有权或控股,允许语音电话服务进行竞争,允许两个或更多的服务提供者进入本国市场。但是,不少成员方通过限制外资比例的方式对通过商业存在提供电信服务进行了限制,10个国家不允许外资控制其基础电信服务行业。各国在基础电信市场准入方面的例外表明,在全球范围内实施完全的基础电信服务竞争不可能一步到位地实现。但总体上看,随着《基础电信服务协议》的实施,“全球通信运营环境正在从传统的垄断或半垄断体制向全球竞争的新体制转变,通信业正在经历从基于“双边的国家与国家”间的国际服务体系向基于多边协定的“公司或个体”间关系的体制转变。{5}
  (三)中国电信服务贸易的市场准入
  对于发展中国家而言,全球基础电信协议达成所带来的影响利弊共存:一方面开放电信市场有利于吸引外资,促进基础设施的建设,改善国内电信服务业对国民经济发展的“瓶颈”制约状况从而加快国内经济的发展,有利于引进国外先进的电信服务设备和技术以及科学的、先进的电信服务管理、经营经验,增强国内电信服务经营的竞争意识并促使提高服务质量;另一方面由于这些国家电信市场规模较小,电信服务业竞争力相对普遍较弱,无法与美、欧、日等发达国家的大公司竞争,开放市场将的同时将不可避免地面临着一定的负面冲击与影响。但这些负面影响从整体上看大多是基于过渡性的市场竞争不完善而产生的问题,发展中国家完全可以在逐步开放和附加条件的承诺中加以解决。
  虽然我国1994年《对外贸易法》第23条就已规定中华人民共和国在国际服务贸易方面根据所缔结或者参加的国际条约、协定中所作的承诺,给予其他缔约方、参加方市场准入和国民待遇”。但直到1999年11月中美之间就中国加入WTO问题的双边协议达成之前,我国国内相关立法始终明确禁止外国投资者参与国内电信服务建设或经营。原邮电部于1993年9月14日公布的《从事放开经营电信业务审批管理暂行办法》第6条规定:“境外组织和个人以及在我国境内的外商独资、中外合资和合作企业,不得投资、经营或者参与经营电信业务。”第8条在对从事放开经营电信业务的基本条件进行规定时则进一步明确(一)主办或投资单位必须是具有法人资格的国有企业、事业单位或集体所有制企业;……”1995年11月10日同样是由邮电部发布的《放开经营的电信业务市场管理暂行规定》第7条再次明确规定“国际电信业务(包括基础电信业务的增值电信业务),我国尚未放开经营,国家规定由邮电部统一经营,未经国务院批准,任何单位不得经营国际电信业务;我国境内的公用通信网,专用通信网的有线电、无线电通信业务,一律不允许境外各类团体、企业、个人以及在我国境内己兴办的外商独资、中外合资和合作企业经营或者参与经营,也不得以任何形式吸引外资参股经营。”同年外经贸部颁布的《外商投资产业指导目录》中,邮政、电信业务的经营管理也被明确列为禁止项目。直到1999年初,电信服务在我国对外商的市场准入中仍然完全处于被禁止之中。
  但实际上于此期间,已开始有一些外国投资者通过各种渠道,未经主管部门同意和批准以间接方式在中国境内经营增值电信业务中的互联网服务和互联网内容等业务。在基础电信服务领域,联通公司也陆续签署了30多个“外中中”方式{6}的合同,投资于中国移动电信网络和固定电信网络的建设。此外,1997年原邮电部所属的中国电信(香港)有限公司,在香港、纽约公开招股并挂牌上市,首次通过公募向境外战略投资者和公众出售26亿股,募资306亿港元,这一上市行为也表明外资实际上已间接地进入我国电信服务市场。1999年3月31日,上海市邮电管理局、上海信息投资有限公司与美国AT&T公司三方签订了合作协议,联合组建一家企业,注册上海浦东,经营浦东地区的IP电话及电信增值业务,该协议涉及到了运营领域外资参与的问题,是我国首次将电信服务业开放给外商投资者。这一具有标志性意义的事件意味着中国通信运营对外开放实践已赶在相应政府承诺与立法出台之前迈出了重要一步。
  2000年颁布的《电信条例》从法律上明确了外资进入中国电信的原则条件,规定对于从事经营基础电信业务,外资所占股权或者股份不得超过合资企业的49%,并且要求合资公司为依法设立的专门从事基础电信业务的公司。对于从事经营增值电信业务,《电信条例》仅要求为依法设立的公司。随着《电信条例》的实施,我国已经从法律上允许外资企业合法地经营互联网和其他增值通信业务。
  我国电信服务贸易在实施市场准入时应坚持以下基本原则:
  1.逐步自由化原则
  对服务业的市场准入,GATS并不要求一步到位,而允许缔约方根据所提供的市场准入承诺或实施这些承诺的时间表,经过谈判,逐步分阶段地开放服务贸易市场。GATS第18条第2款规定,服务贸易自由化的进程将取决于各缔约方政府的政策目标以及各自服务部门发展的水平,该款也承认应对

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