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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
挪用公款罪争议问题研究
【作者】 孙国祥*【分类】 刑法分则
【期刊年份】 2002年【期号】 17(春季卷)
【总期号】 总第17卷【页码】 121
【摘要】 公款给其他单位使用与“归个人使用”虽然是两个不同的概念,但有时也存在着交叉,公款给其他单位使用是否构成犯罪,应根据使用公款单位的性质、是否为个人谋利益等分别认定;“营利活动”应指能够直接产生利润的经营活动,如果挪用公款仅仅是为“营利活动”作准备,应视为挪用公款进行“非营利活动”;“挪而未用”可以构成挪用公款罪,但应作为“一般性使用”认定;不同身份的特殊主体勾结共同挪用案件,可以视情况定相同的罪名,也可以分别定挪用公款罪和挪用资金罪;挪用公款罪与用客户资金非法拆借、发放贷款罪不存在法条竞合的关系,也不能简单从事前与客户有无沟通上区分,应该从两罪所侵害的客体和谋利益的性质甄别。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172778    
  挪用公款是目前贪污贿赂犯罪中的主要类型。虽然修订后的刑法对挪用公款罪的构成要件已经作了较为明确的规定,“两高”制发了相关的司法解释,理论界对挪用公款定罪量刑也有较为深入的探讨,但由于现实案件的具体性和复杂性以及新旧体制转型时期观念的变革与冲突,挪用公款案件的认定仍存在着许多疑难问题。本文就笔者在办理挪用公款案件中遇到的一些实务问题,作一理论分析与探讨。
  一、挪用公款“归个人使用”的理解
  根据刑法第384条的规定,“归个人使用”是挪用公款罪客观方面的一个必备要件。{1}如果行为人挪用公款直接给自己、亲友或者其他自然人使用,“归个人使用”的性质较为明显。但行为人将公款给其他单位使用的情况下,是否属于“归个人使用”?不但实践中难于认定、理论界存在着激烈的争论,司法解释前后也有不同的规定。针对认识上的混乱,全国人大常委会于2002年4月28日专门就挪用公款“归个人使用”问题通过了《关于《中华人民共和国刑法》三百八十四条第一款的解释》(以下简称为2002年“人大”《解释》),对公款给单位使用的性质作了原则规定。但公款给其他单位使用有着不同的情况,其行为性质仍存在着许多争议和疑惑。
  (一)挪用公款给私有公司、私营企业使用的性质
  公款给私有公司、私营企业使用的性质,是否一律认定为“归个人使用”?理论界和司法实践中有肯定说和否定说之争。肯定说认为,无论何种形式的私有企业,都是私人所有,私有企业的一切行为与活动都是由个人决定与支配,其代表的是个人利益,符合自然人的特征。{2}因此,在肯定说看来,挪用公款给私有公司、私有企业使用与挪用给其他个人使用仅是形式上的不同而无实质性区别。肯定说的观点曾得到司法解释的支持,1998年4月6日最高人民法院制发的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(本文以下简称1998年“高法”《解释》)第1条规定:“挪用公款给私有公司、私有企业使用的,属于挪用公款归个人使用。”最高人民检察院2000年3月14日制发的《关于挪用公款给私有公司、私有企业使用行为的法律适用问题的批复》也指出,“挪用公款给私有公司、私有企业使用的行为,无论发生在刑法修订前后,均可构成挪用公款罪。”否定说认为,对在挪用公款罪的构成要件中对私有企业作个人定性,实际上蕴涵了对私有企业刑法地位作为个人的认定,这既与市场经济主体的立法不相协调,也与我国刑法规定单位犯罪的主旨不相吻合。{3}有观点进一步指出,将挪用公款给私有公司、私有企业使用视为挪用公款“归个人使用”,不但对私有公司、私有企业的刑法地位与刑法中关于单位犯罪主体的规定不一致(同是私有企业、事业单位,为了使司法机关能够追究该单位的刑事责任,就将其列入单位的范围;而为了给追究挪用公款人的刑事责任提供依据,又规定将私有企业视为个人。如此“区别对待”的合理性如何?),而且将私有企业视为个人,破坏了刑法与民法有关规定之间的一致性,扩大了挪用公款罪适用的范围。{4}因此,公款给私有单位使用,不应认为是“归个人使用”。
  笔者认为,挪用公款给私有公司、企业使用能否认定为“归个人使用”?不能一概而论。随着市场主体平等地位的确立,那些违背市场经济规律、根据所有制性质确定公司企业权利和行为能力的做法已不合时宜,并已经被党的政策和国家的有关法律所否定。例如从现行刑法对单位犯罪的规定看,除刑法分则另有规定的以外,刑法第30条对单位的性质并没有限制,即使是私有的公司、企业,它也是一个具有拟制法律人格的社会组织,在刑法上也有着不同于自然人的法律地位。既然属于刑法上的单位,将公款给私有公司、私有企业使用就是给单位使用,就不能一概而论地视为“归个人使用”。
  不过,根据承担民事责任方式的不同,私有公司、企业包括私营有限责任公司、私营股份有限公司、私营合伙企业和私营独资企业,前两种类型的公司具有独立的法人资格,后两种类型的企业则是非法人型企业。将公款给法人型的公司、企业,无论其所有制的形式如何,均不能简单地认定为“归个人使用”。但公款给非法人型的私营企业使用,则可以认定为“归个人使用”。因为非法人型私营企业,其单位利益与个人利益、个人行为与单位行为融为一体,自然人人格就是企业的人格,从民事责任的归责看,也是由开办者个人承担无限责任的,符合挪用公款“归个人使用”的实质。并且将非法人企业排除在刑法中的单位之外,也与最高人民法院确定的有关单位犯罪的主体范围一致,因为最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中也强调,只有具有法人资格的独资、私营公司才是刑法上的单位,才能成为单位犯罪的主体。2001年9月18日,最高人民法院制发的《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》(本文以下简称2001年“高法”《解释》)修正了1998年“高法”《解释》,其第1条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的,属于挪用公款归个人使用。”易言之,将公款给具有法人资格的私营公司、企业使用的,不能简单地认为挪用公款“归个人使用”。{5}
  (二)挪用公款给“私挂公”企业使用的性质
  “私挂公”企业是新旧体制转型时期的“特产”。从计划经济走向市场经济的过程中,不同性质的企业所享受的政策待遇以及社会评价仍有所不同。私人投资者为了获取计划经济体制条件下国家给予国有、集体所有制企业的减免税等方面的优惠待遇以及取得社会的信任,千方百计地钻政策空子,改头换面,为企业戴上一顶“红帽子”,一方面,在工商登记时,以国有、集体的名义登记企业的性质,享受国有、集体企业在税收等方面享有国家的优惠和照顾;另一方面,国有单位或集体单位并不投资,而由私人投资,企业享受私营企业用工、解雇自由等用工优势,所谓“脚踏两头船”。目前社会上仍存在着大量的“私挂公”企业。笔者认为,公款给这些企业使用,是否属于“归个人使用”,应作具体分析:(1)如果行为人明知是“私挂公”的私有公司、企业,虽然有集体、国有公司企业的招牌,实际上是个人经营的,并且企业性质也被鉴定为私有独资企业、个体工商户、个人合伙企业等非法人型企业的,应视为“归个人使用”,符合挪用公款罪其他条件的,应作为挪用公款罪处理;(2)如果行为人明知是“私挂公”的企业,但该企业鉴定为私营有限责任公司的,则如前所述,不能简单地认定为公款“归个人使用”,一般不构成挪用公款罪;(3)如果行为人主观上并不知道是“私挂公”企业的性质,一直认为该公司或企业是国有或集体性质的,将公款给这些企业使用的,能否认定为“归个人使用”?刑法理论界一种观点认为,行为人确实不知道公司已成为私营企业,因此主观上不具有挪用公款归个人使用的故意,故其行为不应构成挪用公款罪。另一种观点认为,行为人的行为应构成挪用公款罪。因为挪用公款归个人或私营企业使用,还是给国有公司、企业使用,应该属于挪用公款罪客观方面的表现。对犯罪客观方面的认定,应当依据实际发生的事实和情节来认定,行为人对事实认识上的错误,不掩盖事实的本来面目,对私人或私营企业的人事不是挪用公款罪故意的认识内容。{6}笔者认为第一种观点是正确的。犯罪故意的内容不是抽象的,它是对犯罪构成具体内容的认识,挪用公款是以特定的使用人作为构成要件的,行为人故意的认识内容应该包括对这一特定使用人的认识。行为人如果对使用人的私人或私营企业的性质没有认识,反而认为使用人是国有或集体性质的公司、企业,行为人则因缺乏挪用公款归个人使用的故意,不能构成挪用公款罪。
  (三)公款给个人承包企业使用的性质
  承包,曾经是一段时间内广泛采用的公司、企业的经营模式。各种形式的经济承包,使承包企业的性质、承包人主体身份等出现了复杂的情况。无论是在刑法修订前还是修订后,刑法学界对将公款给个人承包企业使用是否为“归个人使用”一直是意见纷纭,莫衷一是。笔者认为,承包人根据承包合同取得企业的经营权后,企业的法人地位并没有变,发包人等于将企业的日常决策与管理权授予给了承包人,但企业被承包以后,承包人的个人利益与企业的利益有时难于区分,因此,将公款给承包企业使用,同样不能一概而论。应根据承包方式、承包性质以及承包方与发包方的权利义务关系等具体情况进行具体分析,区别对待。理论界一般认为,对于定额上缴利润的承包(俗称“一脚踢”承包,即除了上缴一定基数利润外,其余收益都归承包人所有),承包人只要上缴了应上缴的固定利润,就不能构成贪污、挪用、职务侵占等犯罪。{7}这实际上认为单位的利益已转化为承包人个人利益。与此相应,将挪用的公款给这样的承包企业使用的,应构成挪用公款罪;对于经营性承包,资产、场地、流动资金等属单位所有,承包人在发包方的授权范围内经营,发包方仍然对承包人有管理职能,承包方体现的是发包方的意志,所得利益仍然是发包方利益的一部分。承包人根据效益按比例提成的,行为人将公款给这样的企业使用,仍属于将公款给单位使用,不应简单认为就是挪用公款“归个人使用”。这里,利益的实际归属或可能的归属是判断挪用行为罪与非罪的主要依据。
  (四)以个人名义将公款给其他单位使用认定
  1989年11月6日,最高人民法院、最高人民检察院在《关于执行〈关于惩治贪污罪贻赂罪的补充规定〉若干问题的解答》曾规定:“挪用公款后,为私利以个人名义将挪用的公款给企事业单位、机关、团体使用,应视为挪用公款归个人使用。”但1998年“高法”《解释》对此没有明确规定。理论上有观点认为,由于1998年“高法”《解释》没有将挪用公款给单位使用的行为规定为犯罪,因此,挪用公款“归个人使用”,不包括挪用公款给单位特别是公有制单位使用,有论者还进一步分析认为,这种情况“虽然侵犯了国家财经管理制度,但由于这部分公款仍然在国有或集体所有的单位使用,从宏观上看,作为公款的使用和收益权并没有受到侵犯,其使用和收益的权利仍有国有或者集体所有的单位行使,公款的性质没有改变,因此,没有侵犯公款的使用权,对这种行为只能作为违反财经管理制度处理,不能构成挪用公款罪。”{8}1999年9月16日起施行《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》也指出,“‘挪用公款归个人使用’既包括挪用者本人使用,也包括给他人使用。”没有提到给单位使用的问题。但另—种观点认为,为私利以个人名义将挪用的公款给国有公司、企业事业单位、机关、团体使用,表面上看用款者是单位,但实际上是行为人将公款挪用归个人后再给其他单位使用,无非是使用形式上的变通,性质上仍然属于个人使用。因此,“如果是为了个人私利,挪用公款给上述单位使用,应视为挪用公款给个人使用,其行为符合挪用公款罪其他要件的,应当以本罪论处。”{9}2001年“高法”《解释》第2条规定,国家工作人员利用职务上的便利,为谋取个人利益,以个人名义将公款借给其他单位使用的,属于挪用公款归个人使用。这一《解释》肯定了1989年“两高”《解释》的内容,并将“为私利”修改“为谋取个人利益”,某种意义上扩大了适用范围。2002年“人大”《解释》规定,“以个人名义将公款供其他单位使用的”,属于挪用公款“归个人使用”,意味着只要是以个人名义将公款给其他单位使用的,不管是否谋取私利或其他个人利益,都属于“归个人使用”,其范围无疑作了进一步的扩大。
  (五)个人以单位的名义将公款给其他单位使用的性质认定
  关于个人以单位的名义将公款给其他单位使用,是否属于“归个人使用”?否定说认为,个人私自以单位的名义挪用公款给业务单位使用,本人借以向使用单位索取或收取较大数额的财物,虽然实质是个人挪用公款的行为,但仍不符合以个人名义的特定条件,只能定受贿罪。{10}但有学者对此提出异议,认为设立挪用公款罪,是为了保护公款的使用权,不论是自己使用还是他人使用,私有单位使用还是其他单位使用,均不影响挪用公款的性质,因此,有学者强调,“如果是为了个人私利,挪用公款给上述单位使用,应视为挪用公款给个人使用,其行为符合挪用公款罪其他要件的,应当以本罪论处。”并不—定要以个人名义。{11}前述2001年“高法”《解释》第2条规定,“国家工作人员利用职务上的便利,为谋取个人利益,以个人名义将公款借给其他单位使用的,属于挪用公款归个人使用。”显然,此《解释》采纳了否定说的观点。
  2001年“高法”《解释》出台后,引起了各方的争议。争议的焦点还是在于对国家工作人员将公款借给其他单位使用,是否要以个人名义或者自己从中牟利作为犯罪界限?支持者认为,强调“以个人名义”是必要的,因为单位的法定代表人或者负责人,在单位的授权范围内或者经过批准、许可,以单位的名义将公款借给其他自然人或者单位使用的,属于单位与单位、单位与个人之间的拆借资金行为,不能构成挪用公款罪。{12}反对者分析认为,从目前挪用公款案件实践情况看,“以个人名义出借公款”在现行财务制度上是难以实现的,借用人与借用单位领导或工作人员大多存在较密切的亲友关系,往往是单位领导指示会计人员后,由借用人直接打借条在出借单位借款,或是出借单位将公款直接划人私企账户公款,绝大多数是以单位名义出借。强调“以个人名义”出借不免要影响到对这类挪用公款行为的打击力度。{13}针对2001年“高法”《解释》,最高人民检察院根据《立法法》43条的规定,于2001年11月向全国人大常委会提出对刑法第384条第1款规定中“挪用公款归个人使用”的含义作法律解释的要求。全国人大常委会法制工作委员会对上述问题专门听取了最高人民检察院的意见,又与中央政法委员会、最高人民检察院、最高人民法院、公安部及法律专家多次进行研究。认为对于以单位名义将公款借给其他单位使用的,应当区别情况处理。属于单位之间的拆借行为一般不应按照挪用公款罪处理。但是,由个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用,自己谋取利益的,实际上也是挪用公款私用的一种表现形式,应当属于刑法规定的挪用公款“归个人使用”。{14}由此,2002年“人大”《解释》应运而生。该《解释》规定,“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。”属于挪用公款“归个人使用”。这一立法解释显然修正了2001年“高法”《解释》。
  根据2002年“人大”《解释》,对于以单位名义将公款供其他单位使用的,同样应当区别情况处理:(1)单位成员经单位集体研究,为单位的利益将公款出借给其他单位使用的。应属于单位间的非法拆借活动,不构成挪用公款罪;(2)国有单位的主管人员滥用职权或者严重不负责任,将本单位的公款擅自借给其他单位或者自然人使用,自己没有谋取个人利益的

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