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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
谁来保卫宪法?
【副标题】 评图示耐特的“大众宪法”观【作者】 强世功*
【分类】 宪法学【期刊年份】 2003年
【期号】 20(秋季卷)【总期号】 总第20卷
【页码】 239
【摘要】 本文对图示耐特的“大众宪法”观进行了全面的评述,认为图示耐特主张“人民宪法”的时候,主张取消司法审查权的时候,主张国会和总统的妥协,和形成共认的时候,事实上是在取消三权分立的政治制度,最终剥夺了人民大众通过司法审查程序来制约“人民代表”的可能性。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172847    
  
  语言由于交流的需要常使“词”与“物”之间原初的对应关系发生错位,以至于出现了翻译中的种种误解。且不说那些复杂的哲学语汇,就是日常生活中的语汇也是如此。比如说曼哈顿113街的“街”(Street)与我们长安街的“街”完全是两个概念。英文courtyard在我们的字典上翻译为“院子、庭院”,可是,只有到了耶鲁法学院看到古堡般的建筑在中央围成的一小块地方,才知道courtyard并不是指我们熟悉的庭院。就在耶鲁法学院的这个“庭院”里,当年法学院一群身着奇装异服、行为放荡不羁的学生支起帐篷,彻夜喧闹不眠,组织他们自己的“公社”,当然和我们所说的“人民公社”也是风马牛不相及。不过,正是由于这种误解,使得当年在美国经历了民权运动的大学生们直至今天对中国的“人民公社”和“文化大革命”神往不已。著名的法学家图示耐特(Mark Tushnet)肯定就是其中的一位,因为在仅仅从词语出发来想象的社会事实中,中国的“文化革命”被想象为他所理解的美国的“大众宪法”(popular constitutional law)。在几年前出版的书里,他以唐吉·诃德般的勇气向自马歇尔大法官以来形成的近200年的司法审查传统提出挑战,《把宪法从法院那里拿走》(Taking the Constitution away from Courts)作为一本书名已经成为这种挑战的口号,因为在他看来,宪法应当掌握在人民手中,而不是掌握在法官们的手里。
  一、“大众宪法”
  就在上个世纪50年代初黑人开始借助法律诉讼争取自己的宪法权利的时候,少年的图示耐特也感受到了宪法对保护个人权利的重要性,他的父母都被卷入麦卡锡主义的迫害之中。这段经历使他萌发了对法律的兴趣,一方面他父亲作为一个职业医生帮他们渡过了最困难的时期,使他看到独立的自由职业的重要性,而在50年代的想象中,律师就是这样一个自由的、独立的职业;另一方面,从他父母诉诸法律诉讼的经历中,他看到律师这种法律职业对于保护公民权利的重要意义。{1}但是,这段经历并没有使图示耐特成为一个优秀的律师,成为现代法治机器的有机组成部分,反而成为对现代法治机器的批判者。即便作为法律教授,他也不是托克维尔笔下的作为贵族形象出现的美国法律人(lawyers),而是更多地和左派知识分子一样成为平民的象征。这种转变大概是由于他在耶鲁法学院度过的“黑暗年代”(the dark ages)。
  1969年进入了耶鲁法学院的时候,图示耐特正赶上校园中如火如荼的民权运动和反战运动,学生在法学院的courtyard中组织的“公社”也给他留下了深刻的影响。学生的这种激进情绪感染了法学院的教员,刚好这些年耶鲁法学院开始扩张,聘请了许多年轻的教员,这些教员以激进的姿态在学术上向老一代挑战。比如John Griffiths当年就向法学院著名的刑法学家Herbert Packer的理论进行挑战,据传Packer就是被这种激进的学术批评气死的。尽管耶鲁法学院的主流思想已经接受了当时比较激进的法律现实主义(legal realism),但是,这些年轻人走得更远,他们将法律与社会联系起来,将法律看作是社会或者政治的产物,而不是立法者或者法官的产物。这种挑战构成了80年代批判法学的核心思想。当时,耶鲁法学院主张要培养一代“最优秀光明的”政策导向的法律精英,但是,这种“最优秀光明”的政策导向却是不能接受批判的。耶鲁法学院先后开除了6名年轻的教员,他们都是当时法律与社会运动和后来的批判法学的主张者,其中包括后来法律社会学中著名的Richard Abel,John Griffiths和批判法学的重要人物David Trubek。{2}这个事件以及法学院教授们对通过非法获得的证据来审判黑豹党人(黑人民权运动的激进派)行径保持的集体沉默,使得图示耐特从此对法学院所谓的知识精英保持了怀疑态度。{3}
  1971年耶鲁法学院毕业之后,图示耐特先后在巡回法院和最高法院担任法官和大法官的法律助理(law clerk)。{4}之后,他来到维斯康星大学法学院教书,期间他和当年耶鲁法学院的同学后来在哈佛任教的肯尼迪(Duncan Kennedy )以及他们当年的老师David Trubek一起促成了1977年批判法学大会的召开并担任大会的秘书。用他自己的话来说,是肯尼迪的政治判断和他的行政组织能力促成了批判法律大会,这次大会标志着批判法学成为美国法学思想中的重要力量。一直到1984年,他们每年都要召开一次到两次大会。{5}
  批判法学并不是严格意义上的法学流派,其成员大多属于一个朋友圈子或者朋友的朋友,当年耶鲁法学院的底班以及后来分别在维斯康星大学和哈佛大学形成两个重镇。他们分散在不同的研究领域中,仅仅分享相似的学术和政治立场。在学术上,他们都受到社会科学的影响,反对法学院中正统的概念分析法学的方法,主张法律是实现政治目的的工具,由此对自由主义的法律理论进行解构和批判;在政治上他们都受到马克思、韦伯以及由此而来的法兰克福学派的影响,因此,和民权运动的社会背景相联系,他们都主张公民积极参与政治生活的民主理论。尽管批判法学在美国已经被形形色色的批判种族理论、女权主义法学以及后现代法学所取代,图示耐特也放弃了早年激进的政治立场,但是,他依然坚持了当年的民主理论。正是民主理论支持了他在《把宪法从法院那里拿走》一书中的核心主张:宪法是“大众宪法”,而不是最高法院的宪法。
  正是以“大众宪法”的主张,图示耐特卷人到了美国宪政理论的核心问题争论中,即最高法院九位非民选的大法官凭什么就可以以宪法的名义来宣布经过民主多数选举的人民政府所制定的法律是违宪的呢?面对这个“反多数难题”(countermajoritarian problem),{6}美国的宪法学家已经提出了各种各样的理论或学说来支持司法审查的合法性,但是,图示耐特紧紧抓住民主理论来反对主张司法至上的司法审查学说。当然这既不是卢梭的学说,更不是马克思的学说,而是美国人都接受的林肯的主张这个国家以及它的各种制度都属于居住在这块土地上的人民。”“如果政府在影响全体人民的关键问题上所做出的政策由最高法院用他们在普通公民诉讼中常用的那种判决来做出不可以撤销的最后决定,那么人民就不再是他们自己的统治者。”{7}正是基于这种主张,他认为对宪法审查或者说宪法的保卫者,不应当是最高法院,而应当是全体的人民:
  有人认为最高法院对宪法所做出的精心阐释已经给我们提供了关于实践政治哲学(practical political philosophy)的丰富语汇。实际上并非如此。这也许仅仅给最高法院和一些宪法学家们提供了这样的语汇。大众宪法的主张者相信,公众总体上应当以更为直接和公开的方式参与到塑造宪法之中。《独立宣言》和宪法序言给我们所有的人提供了这样的机会。就像林肯所说的那样,宪法属于人民。也许,现在是我们把宪法从法院那里收回来的时候了。{8}
  尽管在政治哲学层面上,宪法属于人民。但是,不可否认的是宪法也是一门法律,是一种专业化程度相当的知识,必须有经过专门训练的法律专业人士才能理解法律的含义,才能操作法律机器。就像当年柯克对英王詹姆斯一世所说的那样,一个人仅仅凭借每个人都具有的自然理性(natural reason)是不足以从事法律工作的,从事法律业务必须依赖经过专门的专业化训练所培养起来的技艺理性(artificial reason)。{9}就像一个人的身体虽然是他自己的,但是身体生病了必须请专业医生来治疗,宪法虽然是属于人民的,但出现宪法问题的时候,必须由专业的法学家来诊断。如果这样的话,图示耐特主张“大众宪法”是不是意味着涉及到州际贸易、正当程序等等这些复杂的宪法问题都由普通的民众来做出最后的决定呢?如果这样的话,“大众宪法”是不是意味着可以接受无法状态(lawlessness)的“大民主”呢?
  2002年,我和朋友拜访图示耐特教授时,我问他:“你想象中‘大众宪法’的图景是不是中国的‘文化大革命’呢?”尽管在回答其他宪法问题的时候,他都显得很谨慎,但唯有对这个问题他毫不含糊地说“是的”。当然,我们必须明白,他想象的“文革”并不是我们心目中打砸抢的“文革”,而是民众争取政治自由权的“文革”,实际上是他所亲历的美国民权运动的“中国版”,在具有强大法治传统或宪政传统的美国背景上,图示耐特的“大众宪法”绝对不会如此简单。那么,宪法既要在政治哲学层面上属于人民,同时又要在法律操作技术上属于专业的法律人。一种既要维护法治传统又要主张大众宪法的理论,如何解决这种显而易见的矛盾和困境呢?
  二、宪法的“厚”与“薄”
  宪法既然是大众的,大众必然可以理解宪法。但是,如果说宪法由专业法律人来操作的话,那就意味着宪法中必然有一部分是大众所无法理解的。那么,宪法中哪些部分是大众可以理解的,哪些是大众所不能理解的呢?图示耐特在理论上明确地区分了宪法的两个方面,这就是“厚宪法”(the thick constitution)与“薄宪法”(the thin constitution)。这是贯穿全书的一对重要概念。
  所谓的“厚宪法”就是“用来描述如何组织政府的许多细致的条款。”{10}没有这些内容,一个宪法规制的政府是不可能的。对于这些内容,不仅司法机构通常保持沉默,公众也不关心,因为这些东西不能“激动人心”。{11}与此相反,所谓“薄宪法”就是“宪法对平等、表达自由和自由权的基本保证。”{12}如果从这个角度来看的话,宪法的“厚”与“薄”仿佛是指宪法中关于政府结构的部分与关于公民基本权利的部分。如果这样的话,最高法院根据第一修正案或者第十四修正案进行司法审查的时候,难道不正是援引“薄宪法”吗?不是!否则还有什么理由把宪法从最高法院那里拿开呢?图示耐特特别指出:“薄宪法之所以仅仅指基本保证而不是指具体的宪法条款,就是为了避免让人们联想到薄宪法是由最高法院关于这些条款的理解所构成的,或者就是最高法院关于这些条款的理解。”{13}因为在他看来,最高法院在理解宪法第一修正案或者第十四修正案的时候是把这些内容当作干巴巴的法律条文来理解,是当作一种复杂的分析技术来理解,表达自由中关于“内容为基础”与“内容中立”的区分,平等保护中的“严格审查”、“善意歧视”等等,连专业法律人都晕头转向,人民大众怎么能理解呢?
  由此可见,所谓“薄宪法”一定是“激动人心”的东西,一定是大众可以理解的东西。这样的东西不是法律实证主义所关心的具体法律条款或者法律概念,而是一些政治原则,一些宪法价值。这些原则就是由《独立宣言》和宪法序言中所体现出来的美国宪法的政治或道德原则。能够保证公民自由权的不是具体的宪法条款,而是《独立宣言》中的宣布的:“人生而平等,所有人都具有不可剥夺的人权”,以及美国宪法序言与此项呼应的承诺:国家要“确立正义、保证国内平安、提供共同防卫、增进一般福利和保证子孙后代享受自由的福祉。”这种宪法价值是“理性在服务于个人自治的过程中所证明的普遍人权的原则”,这种原则是“善好的”(good)。{14}这种主张实际上反对美国宪法学说中以最高法院的法律解释为轴心的分析法学传统,而是诉诸传统的自然法传统,{15}将宪法理解为一种表达政治原则和道德价值的“高级法”。{16}它意味着所谓的美国宪法除了实证主义法学所理解的成文宪法文本之外,还有一个“不成文宪法”{17}或者说还有一个“隐秘的宪法”。{18}而所谓的“厚宪法”,也就是由具体法律条款构成的宪法文本,是为了体现或者实现这种宪法价值。
  表面上看,“厚宪法”与“薄宪法”之间的手段目的关系坚持了批判法学的“进步主义”立场:法律是现实政治或者道德价值的积极工具。{19}但是,图示耐特在借用金苹果这个隐喻的时候,不是简单坚持实现道德价值的自然法立场,而是有更为深刻的意含。银色的照片上照出一个金色的苹果,这个金色的苹果就是《独立宣言》的原则,而照片上银色的背景就是美国和美国宪法,用林肯的话来说,“为了这个苹果才有这个照片,而不是为了照片才有这个苹果。”{20}换句话说,独立宣言的原则不像法律实证主义者所想象的那样是服务于美国人民的,相反,正是独立宣言的原则建构了美国和美国人民。“美国人民是我们坚持遵照‘薄宪法’所建构起来的。”{21}既然“溥宪法”创设了美国人民,只要有“薄宪法”,这个宪法就一定是人民的宪法,美国的宪法一定是“大众宪法”。
  正是从这个角度,图示耐特给美国宪法序言中阐明民主原则的“我们美国人民”(We the People)赋予了新的意含。在他的理解中,不是先有一个天然的美国人民,然后才有美国人民的宪法追求,相反,是先有《独立宣言》的原则,然后才依靠这个原则建构出美国人民。换句话说,美国人民不是一个基于血缘、地缘、种族和文化传统的民族概念,而是一个严格的政治概念。美国不是一个民族国家,而是一个按照政治原则建立起来的政治共同体。印第安人尽管合法地居住在美国的土地上,但是,他们不是美国公民,他们必须经过宣誓效忠美国宪法之后才是美国公民,这就是美国宪法第十四修正案中所谓“归化”的政治含义。因此,在美国,“民族主义”是没有意义的,而“爱国主义”却可以大行其道,“爱国”不是爱美国的领土,而是热爱一个政治原则,捍卫一个政治原则,这就是体现在“薄宪法”中的平等的普遍的人权。
  正是对“人民”的这种重新理解,图示耐特摆脱了传统民主理论中那个其“公意”不受任何约束的“人民”,摆脱了托克维尔忧虑的民主中“多数人暴政”的危险,他的民主理论中的“人民”是由“薄宪法”所建构起来的人民,是被这些普遍的人权原则所驯化了的人民。因此,“大众宪法”不是人民为所欲为的“大民主”,而是指“人民不是把宪法看作是掌握在律师和法官手中的东西,而是看作是掌握在人民自己手中的东西。宪法通过提供一种叙述将我们和我们的祖先联系起来,由此将美国人民(the people)创设为一个民族(a people)”。{22}在这个意义上,宪法,尤其是“薄宪法”是先于人民而存在的,坚持民主的原则已经不再是简单地坚持人民主权的政治原则,而是坚持宪法至上的宪政原则:“大众宪法就是要为薄宪法进行辩护,”“薄宪法保护了人民在数个世纪中为之奋斗的权利,并把它珍视为基本权利”,“正是国家努力实现这种薄宪法才将我们构成为一个美国人民,如此建构一个民族是一项道德上值得从事的事业”。由此,图示耐特打破了传统宪政理论中民主与宪政之间潜在的紧张,而主张一种宪政的民主,或者一种“权利的民主”。从民权运动以来,这种观念实际上已经成为美国政治理论中被人们普遍接受的主导观念。图示耐特从当年批评权利观念的批判法学立场向自由主义普遍人权的回归与作为批判法学思想渊源的法兰克福学派的哈贝马斯从民主立场向自由宪政的妥协似乎有着异曲同工之妙。{23}
  三、艰难的辩护
  尽管“薄宪法”并不是有图示耐特首次提出的,{24}但他将这个概念发展成一套宪法学说。说实话,“薄宪法”从字面上看有点费解,远不如“不成文宪法”、“隐秘的宪法”或者“宪法精神”等等这些概念来的直接,因为“薄”总是和“轻的”“不重要的”这些意含联系在一起,而“厚”总是有“重的”、“重要的”意含。这或许正是图示耐特所要追求的逆反效果。不过,如果我们将“薄”与“厚”和“灵魂的轻”与“肉身的重”这些意向联系起来,与“空气的轻”和“食物的重”联系起来,这对概念的隐喻意义就一下子显现出来。对于人来说,空气是“薄”的,如果没有空气的话,人的生命就会窒息死亡,如果没有《独立宣言》中的原则,美国作为一个政治共同体可能就丧失了其生命力。但是,如果一个人仅仅呼吸新鲜的空气而没有“厚重”的食物,他也同样也会颓萎倒地而死,曾经满怀政治理想的苏联,就是因为没有实现理想的有效途径而最终土崩瓦解。因为人民不仅要高唱“激动人心”的革命歌曲,而且要吃饭生活。当人民守着“薄宪法”的时候,是不是意味着人民就与“厚宪法”无关了呢?如果没有“厚宪法”的保护,“薄宪法”会不会真的薄如羽翼,变成“纸上宪法”呢?不要担心,图示耐特所说的“大众宪法”并不完全等同于“薄宪法”,“薄宪法”仅仅是一个概念工具,仅仅是为了证明“大众宪法”的正当性,而“大众宪法”则意味着“厚宪法”也是属于人民的。可是既然人民对“厚宪法”不感兴趣,这个烫手山药交给人民怎么办?不要着急,人民对此没有兴趣,并不意味着人民代表对此也没有兴趣。图示耐特不是坐而论道的政治哲学家,把人民意志交给人民就不管了,他是一个法学家,他要设计一些技术程序让宪法离开最高法院之后,在人民的手中照样运转自如。因此,“大众宪法”的潜在含义是:人民守护“薄宪法”也就是让人民代表来操作“厚宪法”。
  一旦从政治哲学层面的人民和薄宪法下降到法律技术操作层面的人民代表和厚宪法,图示耐特面临的核心问题就是要说明:人民代表操作宪法比最高法院操作宪法要好的多,更能实现“薄宪法”。由此,问题自然就是转化为:第一,人民代表会不会比法官们具有更好的法律能力?第二,宪法离开法院之后人民代表如何运转宪法?第三,人民代表会不会比法官们更有动力追求“

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