查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《环球法律评论》
论股东优先购买权的效力
【作者】 胡晓静【作者单位】 吉林大学法学院{副教授}
【分类】 公司法
【中文关键词】 有限责任公司;股权转让;优先购买权;股权变动
【期刊年份】 2015年【期号】 4
【页码】 35
【摘要】 股东优先购买权是公司法上的特别形成权,该种权利可以通过公司章程予以排除。股权转让合同成立的条件是股权对外转让的基础事实和优先权人主张优先权。如果优先权人主张优先权,则在转让人与优先权人之间成立以转让人与第三人之间合同为内容的股权转让合同,但前提条件是转让人与第三人已经就股权转让合同的主要条件达成一致。而对于转让人与第三人之间先前签订的股权转让合同,不因股东行使优先购买权而影响其效力,但是,该合同无法履行。从优先权人主张优先权时起,股权发生变动。如果未通知优先权人即将股权转让于第三人并进行了股东名册或者公司登记机关的登记,优先权人主张优先权的,原则上能够对抗第三人,但是,如果变更登记时间已经超过三年,或者会损害他人利益的除外。
【英文摘要】 Shareholders’right of preemption is a special right of formation under company law,which could be excluded through the bylaws of a company. The basic fact of external transfer of equity and the claim for the right of preemption by a holder of such right are the preconditions for the establishment of an equity transfer contract. The claim for the right of preemption by a holder of such right establishes between the transferor and the claimant a contract on the transfer of equity that takes the contract between the transferor and a third person as its content,provided that an agreement has already been reached between the transferor and the third parson on the main terms of the contract on the transfer of equity. As for the contract on the transfer of equity concluded between a transferor and a third party before the claim of the right of preemption is made,its effect is not affected by such claim,although the contract is unable to be implemented. The transfer of equity occurs when a claim for the right of preemption is made by a holder of such right. In circumstances where equity is transferred to a third party and the transfer is registered in the register of shareholders or with an organ in charge of corporation registration without notifying the holder of the right of preemption,the claim for the right of preemption by a holder of such right should in principle have the effect against the third party,unless the registration of the transfer had been made more than three yeas ago or the claim may harm the interest of another person.
【全文】法宝引证码CLI.A.1207528    
  
  为了维持有限责任公司的人合性,我国《公司法》规定了股权对外转让时其他股东的优先购买权。而恰恰是股东优先购买权问题,不仅成为股权转让纠纷频发的元凶之一,也成为司法审判实务中困扰法官的疑难问题。在有限责任公司股权对外转让的情况下,如果其他股东主张优先购买权,是否及如何在转让人与优先权人之间成立股权转让合同?转让人与第三人之间的股权转让合同是否会因此受到影响?优先权人主张了优先购买权之后,能否获得股权?这些问题实际上都可以归为股东优先购买权的效力问题,即在优先权人主张优先权的情况下,转让人与优先权人之间股权转让合同的效力、转让人与第三人之间先合同的效力和股权变动的效力都是何种情况。下面,将分别对股东优先购买权的三个方面的效力进行分析。
  一 转让人与优先权人之间股权转让合同的效力
  股东优先购买权人主张优先购买权意在获得股权,为此,应首先在转让人与优先权人之间成立股权转让合同。股东优先购买权的性质决定着该股权转让合同何时得以成立。此外,股权转让合同能够成立并在事实上得以履行还需要满足一定的条件。
  (一)股东优先购买权的性质
  依据我国《公司法》71条第3款的规定,有限责任公司股权对外转让时其他股东在同等条件下享有优先购买权。而对于该项权利的法律定性仍然存在着争议,并进而形成了对股权转让合同效力的不同认识。迄今为止,对于股东优先购买权的性质,主要存在着“请求权说”、“期待权说”和“形成权说”等几种代表性的观点。[1]本文认为,股东优先购买权是特别法上的形成权,但该种权利可以通过公司章程予以排除。
  首先,股东优先购买权是形成权。形成权是依照权利人单方意志而使法律关系发生变动的权利,即“优先权人得依一方的意思表示形成以义务人和第三人买卖合同同等条件为内容的合同,无须义务人(所有权人或者出卖人)的承诺”。[2]在民法学的理论与司法实务中,对于优先购买权或先买权的性质的争议主要集中于形成权与请求权,主要是附强制缔约义务请求权的分歧。[3]商法学者对股东优先购买权的性质的争论也主要是基于各种权利本身的特性。或许,我们也可以转换一下视角,从股东优先购买权的制度价值出发,发现与其最为适合的权利性质的定位。
  股东优先购买权不仅是使优先权人获得购买拟转让股权的机会,更是要优先于公司外的第三人获得股权本身,进而保持公司既有的股东结构,这便是股东优先购买权的制度价值所在。有限责任公司是德国的法学家结合了无限公司和股份公司的特性而创造出来的一种公司类型,其不仅如股份公司一样具有独立的法人资格,而且股东之间又具有如同无限公司一样的内部紧密关系,因此,有限责任公司天生便具有较强的人合性特点。为了维持公司既有的股东结构,保持股东之间的紧密联系,股东往往通过公司章程作出一定的安排,最为典型的是对股权对外转让作出限制,而赋予其他股东优先购买权即为常见的一种限制措施,这种限制体现为,如果其他股东主张优先购买权,则股权只能转让给优先权人,以阻止第三人进入公司。问题是,转让人能否对优先权人的主张进行抗辩?如果第三人再出高价,转让人能否再次要求优先权人选择?对此问题的回答直接与股东优先购买权的定性有关。如果回答是肯定的,就是将股东优先购买权定位为请求权;如果回答是否定的,则是将其定位为形成权。而哪一种定性更加符合股东优先购买权的制度价值?这取决于哪一种定性能够让优先权人优先获得股权。而显然,只有将股东优先购买权定性为形成权,才可能实现优先权人优先于公司外第三人获得股权的制度价值。
  股权转让是股东固有的权利,是股东处分其合法财产的自由行为,不应受到干涉。不可否认,将股东优先购买权定性为形成权,的确会影响股权对外转让,甚至也可以说是对转让人对外转让股权自由的“干涉”。然而,该种“干涉”仅仅是对转让对象的限制,并不会造成对转让人实质利益的损害。从股权转让人转让股权的目的来看,其转让股权是为了获得相对应的物质利益,即股权转让款,而至于由谁来支付该股权转让款,或者说股权转让给谁,不应构成转让人实质利益的内容。也有学者认为,股东优先购买权是附属于股东的股权转让权而产生的一种附属性的权利,将股东优先购买权定位为形成权,忽略了转让股东的转让利益,其他股东的利益则被置于转让人与受让人之上得到优越保护,而赋予转让股东“反悔权”,则在外部受让人与其他股东之间会形成价格竞争机制,最大限度实现转让股东的价格利益,也并不至于损害其他股东的既得利益。[4]
  本文认为,股东优先购买权并没有忽略转让人的利益,也没有将优先权人的利益凌驾于转让人与受让人之上。理由在于:
  第一,优先权人主张优先购买权并不影响转让人对股权转让条件的心理预期。股权转让人在其他股东主张优先购买权时应该已经对股权转让条件形成了心理预期。股东优先购买权得以行使的前提是股权对外转让的基础关系存在。可以对外转让的股权,在同等条件下,其他股东才可以主张优先购买权。这意味着,在优先权人主张优先权时,股权对外转让的条件已经具备,股权转让人与公司外第三人之间已经就股权转让达成一致。也就是说,股权转让人不仅预先应对其拟转让股权有一个价值预期,而且在与第三人磋商过程中会就股权转让的条件进一步细化。双方能够就股权转让达成一致,说明该条件是符合股权转让人的心理预期的。此时,如果其他股东主张优先购买权,可以直接适用该条件,转让人对股权转让的价值预期并未受到影响。
  第二,股权转让人与受让人能够事先阻止其他股东的优先购买权的实现。股权转让人对于公司章程关于股东优先购买权的规定必然是明知的,而基于《公司法》关于股东优先购买权的标准规范也可以推定,第三人应该注意到公司章程有可能规定股东优先购买权,因此,无论是转让人还是受让人,均应知晓其他股东有主张优先购买权的可能,如果不想使他们之间的转让因其他股东主张优先购买权而受有影响,他们应该并能够事先采取措施。
  第三,既然转让人与受让人可以事先阻止其他股东优先购买权的实现,则可以认为,股东优先购买权的赋予应优先考量优先权人的利益。从我国目前关于优先权的规定来看,优先权的赋予无一不是以优先权人与转让人之间特定的法律关系为前提,比如按份共有人之间的共有关系、出租人与承租人之间的租赁关系、合伙人之间以及股权转让人与其他股东之间的组织体成员关系等等。无论是法定优先权,还是意定优先权,其目的均在于限制转让人的转让自由,使优先权人获得转让标的物的所有权。而无论是将股东优先购买权定性为请求权,还是赋予转让人“反悔权”,都会阻碍这一目的实现。因此,股东优先购买权得以主张的前提是股权转让,但其并不附属于股权转让权,而是一项独立的权利,以使其他股东优先于公司外第三人获得股权。
  其次,股东优先购买权是法定权利,但可以通过章程予以排除。“形成权”是对股东优先购买权本身性质的描述,因其规定于《公司法》之中,故而属于特别法上的形成权,然其能否最终为股东真正享有,则取决于公司章程的选择。
  2005年《公司法》修改之后将原1993年《公司法》第35条关于有限责任公司股权转让的规定改为第72条(2014年变更为第71条),并增加了第4款,即“公司章程对股权转让另有规定的,从其规定”。正是该条款的加入,使得作为法定权利的股东优先购买权可以通过章程予以排除。对此,我们可以从以下几个方面进行分析。
  首先,从字面意思上看,“另有规定”应该指的是不同于《公司法》条文的规定,这既包括宽松于《公司法》规定的条件,也包括严格于《公司法》规定的条件。对此,可以从与其他条文类似表述的比较中得出这一结论。《公司法》141条第2款第3句规定:“公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。”该条虽然也赋予公司章程作出不同于《公司法》规定的权利,但是公司章程的其他规定仅限于“限制性规定”,而并不允许对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份毫无限制。显然,“另有规定”与“其他限制性规定”不能作同一含义的理解。
  其次,从逻辑关系上看,《公司法》71条一共有四个条款:第1款规定的是股权对内转让,第2款和第3款规定的是股权对外转让,须满足两个限制性条件,分别为经其他股东过半数同意和其他股东的优先购买权,第4款并没有规定具体的股权转让的内容,而是针对该条前3款的内容,赋予公司通过章程“另行规定”的权利,即无论是股权对内转让,还是对外转让,均可以在章程中作出不同于《公司法》的规定,这当然包括排除股东的优先购买权。
  最后,从权利的属性上看,权利人可依其意志自由处分其权利。如果全体股东在制定公司章程的时候一致同意排除股东的优先购买权,则可以看作是股东对其权利的自愿放弃,而不应认为是不合理的限制。当然,“章程初始条款中的股权转让限制,可以推定为获得了股东的同意;而章程的修订条款如果为股东转让股权设定了负担,则不能推定为获得了全体股东的同意,而必须经该修订条款拘束下的所有股东同意。”[5]德国《有限责任公司法》原则上赋予股权自由转让的特性,同时也允许公司章程对股权转让规定限制条件,以为股权对外转让设置障碍,“也可以事后通过章程修订引入股权限制转让条款,但是必须经过所有与此相关的成员的同意”。[6]
  (二)股权转让合同成立的条件
  基于股东优先购买权的形成权的性质,在有限责任公司股权对外转让的情况下,只要优先权人主张其权利,即会在转让人与优先权人之间成立股权转让合同关系。所以,股权转让合同成立的条件就是股权对外转让的基础事实和优先权人主张优先权。
  1.股权对外转让的基础事实
  “先买权并非在任意情况下均可行使,能促成先买权行使的根本条件,就是基础事实。”[7]具体到股东的优先购买权,其得以行使的前提即是转让人将其股权出卖给第三人。由于其他股东是在“同等条件下”对转让的股权享有优先购买权,因此在其主张优先购买权时,转让人与第三人之间至少已经就股权转让的基本条件达成一致,而是否已经实际签订合同倒在其次。如果转让人只是有股权转让的意向,并向其他股东表达其意向,其他股东表示愿意购买并与转让人达成一致,则与优先购买权无关;如果转让人向其他股东只是通知了其欲将股权转让给公司外第三人的意向,但尚未与第三人就股权转让形成合意,其他股东表示愿意购买并与转让人达成一致,也与优先购买权无关。上海市高级人民法院《关于审理涉及有限责任公司股东优先购买权案件若干问题的意见》(2008年)第2条规定:“股东依照公司法第七十二条第二款的规定,向股东以外的人转让股权,就股权转让事项征求其他股东同意的书面通知,应当包括拟受让人的有关情况、拟转让股权的数量、价格及履行方式等主要转让条件。通知中主要转让条件不明确,无法通过合同解释和补充方法予以明确的,视为未发出过书面通知。”这实际上即是在要求其他股东主张优先购买权的前提条件是转让人与第三人已经就股权转让的主要条件达成一致,而不仅仅是只有对外转让的意向。在转让人与公司外第三人就股权转让的条件已经基本达成一致,转让人就此通知其他股东该事实,其他股东主张优先购买权的,从其意思表示到达转让人时起,在转让人与优先权人之间成立股权转让合同。“这一合同的内容与转让人与第三人之间的合同内容相同,相当于对另一合同的直接复制。这一合同的产生,虽然未经要约、承诺等缔约程序,也未形成书面合同的特定形式,但其是依照法律规定的原因产生,也具有有效合同的全部效力,当事人不得随意变更、撤销和解除。”[8]
  2.优先权人主张优先权
  优先权人应该明确主张其优先购买权,即在转让人通知其股权对外转让及转让条件的时候,明确作出购买拟转让股权的意思表示。而有一个尚有争议的问题是,优先权人主张优先权是否应该有期限的限制?《公司法》71条第3款并没有就股东优先购买权的行使期限作出规定。实践中,转让人在向优先权人发出通知的时候,往往会在通知中限定优先权人回复并主张优先购买权的期限,并会载明“过期不主张则视为放弃优先购买权”。对此种期限的法律效力,在股权转让纠纷处理的实践中存在着不同的认识。
  在“北京永汇丰咨询有限公司(永汇丰公司)与被告中国冶金科工集团公司(科工公司)、北京产权交易所有限公司、第三人北京百诚创信贸易有限公司股权转让合同纠纷”[9]一案中,科工公司欲将其持有的股权在产权交易所挂牌转让,于是向永汇丰公司发出通知函,内容为:科工公司拟转让其持有的中冶公司40%的股权,并在产权交易所挂牌交易,故函告永汇丰公司,请永汇丰公司对其转让上述股权及是否有意购买上述股权进行回函,如通知函送达之日起30日内未回函,视为永汇丰公司同意其转让股权。挂牌交易后,科工公司再次给予永汇丰公司一份通知函,内容为:科工公司通知永汇丰公司,其转让中冶公司股权已在产权交易所公开挂牌交易,并已经产生一家意向受让方;如永汇丰公司在同等条件下行使优先购买权,请将转让价款1460万元交至产权交易所指定账户,并与科工公司签订产权交易合同;如在通知函送达之日起20日内未交付转让款,则视为其放弃优先购买权。法院认为,“在接到该通知后的法定期限内永汇丰公司并未主张其优先购买权,可视为其已经放弃,科工公司已经完成相应的通知义务予以认可,其转让程序合法有效”。
  在“北京新奥特公司诉华融公司股权转让合同纠纷”[10]一案中,股权转让人华融公司于2002年4月15日向公司另一股东某电子公司发出“通知函”,不仅通报了拟转让股权比例、转让价格、付款期限等其与第三方新奥特公司签订的《股权转让框架协议》的主要内容,而且明确要求某电子公司在同年4月24日前就是否在上述条件下行使优先权作出明确答复,若某电子公司未能在此之前明确表示收购,则丧失优先购买权。某电子公司回函表示不放弃优先购买权,但同时提出对转让条件的反要求。2002年6月13日,华融公司通过公证向某电子公司发出“通知函”,再次通告了其与新奥特公司等达成的转让股权的条件,要求某电子公司于同年6月28日上午9:00前书面承诺是否以同等条件行使优先购买权,如承诺行使,则应于同日签订股权转让协议,否则视为放弃优先权。某电子公司没有对此进行答复,于是华融公司于6月28日上午11:30与新奥特公司、比特科技签订股权转让协议。某电子公司申请北京仲裁委员会就其享有优先购买权作出裁决。北京仲裁委员会适用《民通意见》第66条来理解电子公司对华融公司第二次通知函的沉默的意思表示,认为不能理解成电子公司放弃了其优先购买权。[11]华融公司依此裁决与某电子公司签订股权转让协议,一审法院和二审法院也均以转让人已与优先权人签订股权转让协议,转让人与第三人所签协议无法履行为由判定双方责任。
  通过上述两个案例,我们看到了法院和仲裁机构对转让人设定的行使优先权的期限的不同处理。
  在第一个案例中,法院认为优先权人未在“法定期限”内主张优先购买权,视为放弃权利。该“法定期限”所指何为,是《公司法》规定的30天的期限?还是转让人限定的20天的期限?从“法定”一词的使用上,该期限应该指的是前者。但是,《公司法》仅规定其他股东收到通知后30天内未回复的,视为同意转让,并未明确将其确定为优先权人行使优先权的期限。而转让人限定的20天的期限,法院的判决虽未涉及,却又肯认了转让人通知函中超过20天期限视为放弃优先购买权的后果。法院的这种模糊处理方式,恰恰反映出其欲支持转让人设定优先权行使期限的效力,但又没有相应法律依据的尴尬。
  而在第二个案例中,仲裁机构没有认清优先购买权的性质,也没有意识到商事交易的特点,僵化适用“沉默不构成意思表示”的民法规范,否定了转让人为优先权人设定权利行使期限的效力,裁决结果又成为法院一二审判决的基础,其裁判结果有待商榷。
  首先,对于转让人华融公司发出的第一份通知函,优先权人某电子公司虽然表示不放弃优先购买权,但同时又不认可转让条件,这并不符合优先购买权形成权的特性。优先权人接到转让人的通知后,只能作出接受或者不接受转让条件的选择,前者会导致合同关系的成立,后者则意味着放弃优先权。如果允许优先权人就转让条件与转让人讨价还价,这一方面是无视转让人与第三人此前就股权转让达成的合意,另一方面则扩大了优先购买权的权限。因此,本文认为,不能依据第一份通知函认为优先权人已经主张了优先权。
  其次,某电子公司的沉默实际上是一种权利的滥用。从4月15日到6月28日,电子公司有足够的时间考虑是否主张优先购买权,或者是否与华融公司签订股权转让合同。但是,电子公司虽然表示不放弃优先购买权,却没有进一步的行为,特别是在华融公司6月12日发函认为其已经放弃优先权,6月13日再次发函要求其签订股权转让合同的情况下,仍然不作任何回复。如此情形,以沉默不构成意思表示来否定某电子公司放弃优先权的解释,实际上是纵容了某电子公司对时间的拖延和权利的滥用,对相信某电子公司放弃优先权,并为合同履行作出准备的转让人与第三人是不公平的,也徒劳增加股权转让的成本。
  最后,从利益衡量的角度来看,转让人有权为优先权的行使设定期限。将股权转让人的股权处分权与优先权人的优先权进行利益衡量,前者更应受到保护。作为股权的所有者,股权转让人有权决定以何种价格将股权转让于谁,只是为了维护有限责任公司的人和性,赋予其他股东优先购买权,但该种权利只是使优先权人优先于公司外第三人获得股权,而并非剥夺股东转让股权的权利。因此,股权转让人有权为优先权的行使设定期限,其效力应得到承认,优先权人亦应遵守该期限,否则将视为放弃其优先权,这既是对转让人自由处分其财产的权利的尊重,也符合商事交易对快捷性的要求。
  在上述两个案例中,法院和仲裁机构对于转让人设定的优先权行使期限的效力的认定均存在一定的问题。尽管《公司法》对于一般情况下的股东优先购买权的行使期限没有作出规定,但是对于股权被强制执行时的股东优先购买权,则在《公司法》72条明确规定了自法院通知之日起二十天的行权期限,期满不行使即视为放弃。鉴于两个条文规定的股东优先购买权的同一性,如果公司章程或者转让人对优先权人的通知中规定或者明确了主张优先权的期限,则也应该与第72条作同样的解释,即优先权人未在规定的期限内主张优先权,则视为放弃权利,转让人与第三人之间的合同得以履行,优先权人不能再主张优先权。
  二 转让人与第三人之间先合同的效力


  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1207528      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多