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【期刊名称】 《法治研究》
犯罪分层的标准与模式新论
【作者】 孙道萃【作者单位】 北京师范大学
【分类】 犯罪学
【中文关键词】 犯罪分层;分层标准;强制措施;分层模式;轻微罪;轻罪;重罪
【期刊年份】 2013年【期号】 1
【页码】 66
【摘要】

犯罪分层理论的关键是犯罪分层标准和犯罪分层模式,现有的标准均是实体性标准,弊大于利。分层标准应兼容实体法和程序法内容,主要是法定刑和刑事强制措施,分别代表立法和司法中的应然与实然分层。分层模式要考虑现有的立法、司法解释等,主要是有期徒刑的刑期数字,轻微罪、轻罪(次轻罪、轻罪)、重罪(最严重的犯罪、次严重的犯罪、一般重罪)的三模式具有合理性,以此实现分层模式与强制措施适用的合理关系。另外,具体个罪也有分层模式。

【全文】法宝引证码CLI.A.1172180    
  
  犯罪分层现象自古有之,如我国封建社会的“十恶不赦”和英美法系的叛国罪,均是最严重的犯罪。卢建平教授指出,犯罪分层,指根据犯罪的严重程度将所有犯罪划分为不同层次的犯罪分类方法。[1]虽然犯罪分层也是一种犯罪分类方法,但需要考虑的因素更多,其意义更加丰富,不应是纯粹的犯罪严重性划分。犯罪的轻重层次之分,重罪轻罪的划分在刑事实体、诉讼程序以及刑事政策方面均有着重要的意义。[2]在国外,犯罪分层理论的实践意义非常突出。在我国,也有不少学者参与到讨论之中,如轻罪的起诉制度[3]。其中,犯罪分层的核心是分层标准和分层模式。犯罪分层理论在我国近些年得到了相当的关注,在分层标准和分层模式上形成了若干观点。在此基础上,笔者欲略陈管见,以期裨益于研究。
  一、犯罪分层的标准新论
  犯罪分层理论的首要前提是分层标准,否则,犯罪分层模式无从得出。目前,我国理论界存在几种不同的观点,笔者在此基础上欲提出一体化的分层标准。
  (一)犯罪分层标准述评
  分层标准是犯罪分层的重中之重。从当前各国刑法典规定来看,犯罪分层标准可以分成两类:一是根据犯罪行为本身的严重程度(或社会危害性质和程度),将所有犯罪行为进行分层;二是根据刑罚的轻重,将不同的犯罪行为进行分层。前者如《法国刑法典》规定的“刑事犯罪,依其严重程度,分为重罪、轻罪和违警罪”,后者如大部分国家规定“重罪是指本法规定判处X年以上刑罚的犯罪”等等。但有论者认为,重罪、轻罪具体的划分标准主要有4种:一是以法定刑的刑期为区分标准,二是通过刑种相区分,三是列举具体的犯罪类型以示区别,四是以具体的刑事诉讼活动(例如起诉、逮捕)方式相区别。[4]我国有很多学者也以刑罚为标准划分轻重罪,如法定刑的幅度与刑种、应判处刑罚暨宣告刑等。[5]另有论者指出,犯罪分层标准可分为形式标准和实体标准两类。形式标准根据法定刑罚轻重对犯罪进行分层,其优点是直观、明确,缺陷是以立法者标准代替所有标准,缺乏逻辑性。实体标准根据犯罪本身的严重程度对犯罪进行分层,实体标准的优点是科学性强、逻辑合理,缺陷是使问题复杂化。从科学性角度考虑,应该采用实体标准。[6]有论者总结我国学者所主张犯罪分层的标准,大致分为三种:一是以犯罪性质的轻重为标准,主要考察社会危害性程度;二是以犯罪人的人格特质,如人身危险性程度为标准,其基点是犯罪人是否具有“矫治可能性”;三是综合性标准,以法定刑高低或者将前述几个标准整合成一个综合性标准。[7]
  但是,无论是犯罪性质的轻重、犯罪人的危险性、刑罚轻重,或是几者的折中,还是实体与形式标准及综合标准,总的而言,这些在本质上均是一些实体法标准,是在刑法规定的前提下予以展开的,仅是选择的角度有所差异而已。换言之,犯罪分层标准几乎脱离了程序法,所形成的标准未必适宜程序法需要。
  一方面,实体法标准具有以下优点:(1)契合现范刑法学旨趣。规范刑法学,也即以刑法典为基本的刑法教义学,重在通过经典的刑法教条或刑法学通说,借助刑法解释活动,依循三段论的法律适用方法,最终实现刑法规范的有效运用。在犯罪分层标准上,犯罪危害性或刑罚轻重作为具体标准契合了规范刑法学的旨趣,因为这两类标准更便于展现罪刑关系在规范刑法学中的重要位置。在规范刑法学中,罪刑关系因其直观性、常态性而为人熟知,以罪或刑为标准来考察犯罪层次无疑具有现实可能性与合理性。当然,到底是罪或是刑,则是由犯罪本质决定的。(2)维护罪刑法定原则。罪刑法定原则的首要问题是罪刑规范的明确性和法定性,也即犯罪和刑罚必须在刑法中加以明确地规定。因此,在刑法分则中,罪状和法定刑是最为耀眼的,而追究刑事责任成为两者的桥梁。无论是立法者,还是司法人员,乃至一般公众,对犯罪轻重的认识和把握,都无法脱离具体的刑法规定,而刑法条文中的罪状和法定刑则往往反映了犯罪的层次,以此为标准的道理不言而喻,也是规范刑法学的题中之义。(3)与犯罪本质达致。在我国,犯罪是严重危害社会的、触犯刑律的、应受刑罚处罚的行为。显然,严重的社会危害性与应受惩罚性作为犯罪的本质特征,最适合用来界定犯罪的轻重,无论以任何一种为标准,基于罪刑关系的均衡性,都可以起到很好的效果。在我国,鉴于社会危害性是犯罪的本质,以犯罪的性质轻重为准似乎更具合理性,而以刑罚为准则似偏离了犯罪本质的通说。(4)充满犯罪学气息。在我国,尽管社会危害性和人身危险性的关系尚未达成共识,但人身危险性“进入”刑法是不容否定的。以人身危险性为视角考察犯罪层次,在相当的程度上融合了犯罪学的内容,并与规范刑法学的立场交相辉映。客观地讲,如若能有效地建立融社会危害性和人身危险性于一体的实体法分层标准,这恐怕是最为科学的实体法标准。但人身危险性的规范化过程始终无法克服测量之弊端。当然,犯罪学视野下的犯罪分层现象有别于规范刑法学中的,因为前一种属于事实性科学[8],应尽量排除主观价值判断。
  另一方面,实体法分层标准也存在以下缺陷:(1)静态性。可以说,凡是以法定刑或犯罪的危害程度等为主的分层标准,基本上呈静态性,是对已有的立法规定的“重读”。而且,刑事立法往往具有滞后性,为了保持法的安定性和人类行为的可预测性,刑法规定的罪名与法定刑往往是相对保守的,其所征表出来的犯罪分层是静态的,适应性不足。这样一来,这类分层标准受制于刑法典的封闭性,再加上刑法典的修改漫长且零碎,使得分层标准的开放性欠妥。(2)国家主导的绝对单一性。无论是何种实体法标准,均是国家主导下的“权威”理解,是立法者根据经验和价值等因素而确立的预断结果。犯罪的层次事先早已确定,而且由于刑事立法具有预设的正当性,因而犯罪分层显得单一化。以犯罪客体或刑罚为准来界定犯罪分层,在性质上均容易陷入一种立法主导和立法权威的窠臼,并不利于科学全面理清犯罪分层的要领。(3)认识的同一形式化。其实,这些形形色色的实体法标准,总的看来,均是形式意义上的。因为所有的分层标准,在本质上,仅仅是“转述”了刑法典的规定。在维护罪刑法定的同时,基于罪责刑的均衡之需,也大同小异,并没有从根本上回答问题。最终还是把分层标准踢给了刑法典,也即刑法立法者的理性,而对经验的理性一面视而不见。(4)罪刑关系过度依赖化。在我国,占主流的分层标准主要是犯罪严重性和刑罚轻重。这一方面回应了罪刑关系的重要意义,但同时也将分层标准驶离了罪责刑关系这一正轨。在我国,刑法是关于犯罪、刑事责任和刑罚的规范总和,犯罪分层标准仅仅以罪刑关系为依据,而无视刑事责任的存在,这将导致分层标准游离于刑法学体系之外,并且驱除了人身危险性的生存空间,如此而来的分层标准是不完整的。(5)抽象性“溢足”。尽管从规范刑法学看,选择犯罪的严重性或刑罚的严厉性作为分层标准,其必然性与合理性毋庸置疑。但是,客观地讲,这些标准略显得抽象,适用性稍显不足。因为犯罪的严重性往往通过刑罚的严厉性得以体现,而这正说明犯罪的严重性本就抽象模糊。至于刑罚严厉性,主要借助刑种、刑度、刑期等因素得以呈现,在抽象性上相比较而言不那么明显。但从因果关系看,犯罪分层是对犯罪层次的类型化思考,以刑罚为标准似乎颠倒了罪刑关系。(6)程序法因子缺失。犯罪分层现象绝非限于实体法领域,而是在程序法中亦有所体现。在法国,不同层次的犯罪将会适用不同的诉讼程序。在我国的司法实践中,不同层次的犯罪将会适用不同的刑事强制措施。既然犯罪分层现象的疆域已经延伸至程序法领域,分层标准就不得不接纳程序性因素否则就是不完整的分层标准。储槐植教授早就提出了刑事一体化的研究理念与方法[9],在考察犯罪分层现象时,仅围绕刑法规定加以展开是不够的,还必须结合刑事诉讼法的规定及其运作。唯此,犯罪分层现象才是一个完整的而非断裂的理论。
  综上所述,现有的犯罪分层标准利弊均有,而其出路在于刑事一体化的进路。也即,犯罪分层不宜僵化固定在实体法的实然规定,而要放眼于司法实践中真实存在的犯罪分层现象,要将实体和程序融合在一起,以此确定科学的分层标准。
  (二)我国犯罪分层标准重构
  笔者认为,之所以现有的分层标准仍有待完善,这主要是由于理性主义与经验主义的关系处理不当所致。从认识论与方法论的视角出发,理论上构成了差异较大的两大哲学流派:一是以英国哲学家为主的所谓“经验主义”,二是以欧陆哲学家为主的所谓“理性主义”。前者由弗兰西斯·培根肇始,由霍布斯承继,而至洛克予以系统化地论证,休谟则将这一理论推到了极端。后者由法国学者笛卡尔首创,而斯宾诺莎和莱布尼茨是后起的重要代表。[10]经验主义,用洛克的一句话来予以概括和诠释:凡是在理智中的,无一不是经验中的。认识源自经验,感觉经验比理性知识更可靠,认识对象是客观物质世界及其中的实在事物,认识主体是人,真理的标准是客观的。经验主义断言心灵是一块白板,既没有天赋的思辨原则,也没有天赋的实践原则,人们的一切知识都是导源于后天的经验。[11]经验论并不否定理性的作用,但更强调经验在知识积累过程中的作用。因此,经验论在本质上是一种经验理性主义,因为它企图用经验来界定理性的范围,把理性的蕴涵封闭在经验的范围之内。而人类偏爱理性,理性产生于古希腊城邦公共政治生活的辩论之中,是从公共话语文化之中发展而来的思辩哲学系统。理性主义可谓西方文化的核心,它完全可以为现代西方宪政法治国家的思想渊源、行为模式和制度模式提供一种“元叙事”式的文化解释。[12]波普尔提出了“方法论本质主义”观点,指出事物必有其真正本性,而仰仗理性能够认识事物的不变实在或本质,科学的目的在于揭示本质并用定义加以描述。[13]无论是经验主义,还是理性主义,任何一个极端均不足取,实践证明也不可行。因此,经验主义和理性主义的交融与互动才是科学的方法论立场。在观察世界和改造世界的过程中,也必须保障经验主义和理性主义能够进行有效地沟通。
  在我国,理性主义占据了犯罪分层标准的绝对领导地位,过度依赖刑事立法的现象在一定范围内比较突出,三段论式的演绎法更受青睐。这是因为对刑事立法的无上崇拜是当前主流观点的主要方法论背景。正是由于信仰立法者的理性与先知,进而在犯罪分层上呈现为“清一色”的实体法标准,始终围绕罪刑法定原则中的罪与刑而展开的分析,又进一步夯实了理性主义方法论的大堤。现有的犯罪分层标准缺乏对司法经验的观察和总结,透视司法实践中的犯罪分层实然样态的不足,强烈的思辨性掩盖了其内在的些许空洞性和非真实性。立法理性主义也将犯罪分层圈定在国家主导下的一元观下,恐难以全面揭示“真真正正”的犯罪层次模式。这种几乎完全缺乏经验主义方法论关照的犯罪分层标准,也将导致分层标准的抽象性过强,而实用性不足之弊端,对司法者的实际意义相对偏弱。从因果流程看,实体法所确立的犯罪标准最终还是要落到程序运行中得以贯彻,并通过反复的可验证性司法活动反推实体法的完善。
  因此,犯罪分层标准必须融合理性主义与经验主义,坚持抽象性与实用性并重之路,两者不可偏废。其出路便是倡导一种集实体法与程序法于一身的分层标准。简言之,立法者所设立的犯罪分层是静态的、孤立的,而司法者所接触与裁判的犯罪是存在分层属性的,而且是动态的、活生生的。在刑事司法中的不同阶段或者程序中,犯罪分层时刻处于变动之中。其中,尤为重要的是立案之后采取强制措施和法院最终审判时确立的罪名和宣告刑。其理由为:立案到审判预示着诉讼阶段的启动与终结。一方面,立案后为了侦查需要所采取的强制措施,基本上按照不同的犯罪层次而选择不同的强制措施。当然,强制措施可以变更,这是根据案情和证据所作出的调整,而犯罪分层是首要考虑因素。另一方面,审判具有既定力,按照无罪推定原则,法院所确定的罪名和宣告刑是终极意义上的犯罪层次,是司法者根据罪责刑个别化和个案事实、证据对立法者所确立的犯罪层次所作出的具体调整。这种调整可以是定性和定量的,如罪名变更和量刑规范化。此外,诸如管辖也一定程度上体现了犯罪分层现象,但不如强制措施来得那么深刻。所以,通过立法和司法并进的视角来考察犯罪分层,可以有效地实现静态与动态、国家视角与司法视角、独立单一性与普世性等关系的融合,进而客观全面地展示我国犯罪分层的应然与实然面相,满足了视角转换和因果流程倒置的客观需要。
  进言之,透过刑事强制措施可以观察犯罪分层的程序法标准,其理由为:(1)刑事强制措施可以征表犯罪分层现象。纵观我国现有的刑事强制措施体系,鲜明地呈现出相当的层次性梯度结构,强制力度由逮捕到拘传依次递减,刑事强制措施体系是实然的犯罪分层程序性标准,是活着的犯罪分层。[14]这反过来说,也即,犯罪分层标准一定程度上对应刑事强制措施的强制力梯度,不同的犯罪层次往往导致规律地适用特定的刑事强制措施。基于此,犯罪分层与刑事强制措施之间存在密切的关联性:刑事强制措施是实际有效运行中的犯罪分层程序性标准,刑事强制措施及适用标准是确立和检验犯罪分层的应然程序性依据;而犯罪分层也是复检刑事强制措施体系合理性的标准,是适用强制措施的重要依据。从现有刑事强制措施体系的适用标准看,由拘传到逮捕的层次性体系体现了犯罪严重性呈递增趋势,逮捕可以适用的罪名所具有的社会危害性最大,而拘传则最小,这一逻辑关系不言而喻。一般而言,刑事强制措施的适用要与犯罪的严重性、嫌疑程度(掌握证据的充分性)及案情的紧急性和必要性相符。[15]在这三个要素中,由于证据事实处于待定状态,而案情具有易变性、不特定性等,这两个起着相对次要的作用,而犯罪的严重性是主导性因素,直接决定适用何种强制措施。这里的犯罪严重性,不是纯粹的客观危害,还包括主观恶性和人身危险性,是案件事实和案件进展以外的所有因素的综合。犯罪分层与刑事强制措施存在相对稳定的对应关系,如同罪刑对价表一样,越重的罪责一般适用强制力度大的强制措施,如可能判处无期徒刑或者死刑的案件,一般会考虑适用逮捕措施,而如果是1年以下的轻微刑事案件,可能连拘传这种强度最弱的措施也不会适用。(2)相对而言,刑事审判中的罪名和宣告刑不便于考察犯罪分层现象。一方面,数量过大,无法进行有效的定量分析,所涉及的变量过多,需要极大数量的样本作为前提,相比较之下实用性欠佳。另一方面,法院判决书所确定的罪名和宣告刑,尽管体现了实然的犯罪分层,但由于既定力的限制,出于尊重刑法的需要,不宜进行评价。最后,罪名是立法者的犯罪分层预断,宣告刑是法官的犯罪分层判断。两者所体现的犯罪分层是静态的、定论的,无法指陈实际的犯罪分层。换言之,其所体现出来的犯罪分层是结果意义上的,是针对被告人行为的司法评价,是定罪量刑的结果。对于犯罪分层标准的设定而言,不具有直接的影响作用。因此,从因果关系看,犯罪分层标准是法官定罪量刑时可以考察的因素之一,目的是为了更好地回应立法,并与强制措施的强度对应,进而维持刑事司法规律的稳定性。基于这样的分析,程序法中的分层标准只能依靠刑事强制措施。再如前面提到的管辖问题,根据《刑事诉讼法》第19条、第20条、第21条和第22条的规定,特别是中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院所管辖的案件是呈递增的趋势,级别越高的法院,所管辖的案件所涉罪名往往越严重。但是,限于所涉及的罪名比较有限,往往是重罪,对确立犯罪标准的作用非常有限,特别是相比于刑事强制措施。
  综上所述,我国犯罪分层标准需要妥善平衡理性主义与经验主义,既要充分尊重立法者的立法判断,也要关照司法实践中的经验理性,也即一种集实体法与程序法标准于一身的“一体化”分层标准。其中,一方面,实体法标准应在已有理论的基础上,坚持社会危害性与人身危险性的并重思路。为了实现罪责刑均衡,应将人身危险性纳入犯罪分层的考量因素内,这具有极大的合理性,可以从实体法上兼容所有影响犯罪层次的因素,尽管人身危险性评估尚为一件难事。另一方面,程序法标准的关键点在于刑事强制措施与判决书中的罪名与宣告刑,但由于后者的特殊性而不利于直接作为考察犯罪层次标准的因素。而强制措施基于自身先天的优势而不得不作为“活着的”犯罪分层标准,是犯罪嫌疑人、被告人、被害人乃至社会了解犯罪轻重的一个重要窗口,更是司法者贯彻与调试立法者理性的重要渠道,最终成为反思我国犯罪分层之立法合理性的有力依据。当然,不断走向理性的立法者所确立的犯罪分层标准也是司法者达致犯罪分层功能的前提媒介。在应然层面,实体性标准和程序性标准具有内在一致性,不同的犯罪类型及其程度将有不同的刑事强制措施与之呼应,如抢劫罪和遗弃罪,所对应的刑事强制措施在强制力度上必然有异。但是,由于各种人为和客观因素的阻碍,实体性标准和程序性标准之间的沟通渠道或者沟通力度不够,也会导致犯罪分层的司法乱象之发生,如针对犯罪的羁押率过高现象,就说明程序性的犯罪分层脱离了实体的犯罪分层,进而也促发了羁押性强制措施适用过多的弊端。
  二、犯罪分层的模式新论
  犯罪分层理论的实现取决于分层模式,也即根据不同的犯罪层次实施区别对待,这是法学研究的类型化方法之集中体现。对此,我国应建立犯罪分层三模式。
  (一)现有犯罪分层模式评析
  一般而言,分层模式又以分层标准为前提,否则师出无名。不同的分层标准将有不同的分层模式,但决定分层模式的因素不单是分层标准,而是有很多因素。
  在我国,犯罪分层模式主要有:(1)二分法,轻罪和重罪。法定最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪为重罪,其他的为轻罪。[16]这还得到了其他学者的认同。[17]另一种观点认为,法定刑最高刑为5年有期徒刑以下刑罚的为轻罪,法定刑最高刑为5年有期徒刑以上刑罚的为重罪。[18](2)三分法,轻罪、重罪和最重罪。凡是法定最高刑为3年或者3年以下有期徒刑的是轻罪,凡是法定最高刑为15年及其以上有期徒刑的为重罪,凡是法定最高刑为无期徒刑或者死刑的,为最重罪。[19](3)六分法。根据法定刑的一定上限暨法定最高刑作为唯一标准[20],法定最高刑为1年和两年有期徒刑的是罪行轻微,法定最高刑为3年有期徒刑的为罪行较轻,法定最高刑为5年有期徒刑的为罪行较重,法定最高刑为7年和10年有期徒刑的为罪行严重,法定最高刑为15年有期徒刑和无期徒刑的为罪行重大,法定最高刑为死刑的是罪行极重。[21](4)四分法,根据客观危害和主观恶性具体分为重罪、次重罪、轻罪和微罪。重罪分为最严重犯罪和一般重罪,死刑为最严重犯罪。微罪或最轻微的犯罪,是指惩罚限制在数量很小的自由刑和财产刑,自由刑不应超过5天或7天。中间又分为轻罪和次重罪,次重罪不包括过失犯罪且可以有选择地规定犯罪停止形态的犯罪,轻罪包括过失犯罪的比较轻微的犯罪。[22]
  从这些观点看,几乎无一例外地均以法定刑为分层标准,尤其是有期徒刑的期限。即使把客观危害和主观恶性作为依据,最终仍然难逃法定刑分层标准的窠臼。这是为何呢?通说认为,法定刑是刑法分则条文对类型化、模式化的法定罪种所规定的刑罚规格和标准,反映犯罪与刑罚之间质的因果性联系和量的对应性关系。法定刑由对法定罪种所规定的不同刑罚种类即刑种和刑罚幅度即刑度构成。[23]因此,法定刑是立法者基于经验和理性而构建起来的部分罪刑对价表,法定刑的轻重之分必然反映了立法者的价值判断和分层观念。进一步地讲,在法典化模式下,除了立法者之外的其他人,唯有通过法定刑才能直观地感受刑法的制裁力量及其程度所在,司法工作人员和公众乃至被害双方,对犯罪行为的评价最终落在了法定刑上,尽管定罪仍是一个基本前提。[24]据此,以法定刑—尤其是有期徒刑为标准来观察犯罪分层的模式具有其合理之处。而且,主要根据法定刑来确立分层模式有助于刑事强制措施适用,有助于更好地契合一体化分层标准。
  但是,以法定刑为准的犯罪分层模式在一定程度上暴露出僵化的倾向,且在转换为司法者眼中犯罪分层时面临“断层”可能。其理由为:立法者和司法者是两种不同的视角,但立法者的犯罪分层观念需要转换为司法者的,否则犯罪分层的初衷无法实现。对于司法者而言,如果仅仅按照法定刑来考察犯罪分层,这其实意味着因果关系的颠倒。按理来说,司法者的最终任务是定罪量刑,法定刑是定罪后的量刑凭据,是过渡到宣告刑的“基准”。司法者的这些活动决定了其只能“固定”犯罪分层观念,而无法去发现真实的“犯罪分层”。那么,在此之前的司法者如何理解和运用犯罪分层呢?显然不宜通过法定刑,而应该是刑事强制措施,以便直观地把握犯罪的层次。司法者融合理性与经验于一体,犯罪分层模式更多地来自于长期的司法经验,也即犯罪的轻重之分主要是长期感悟而得来的,而这集中体现在刑事强制措施及其运用上。试想,司法者对抢劫罪应该不会直接首选拘传措施,而往往是拘留或者逮捕;而对于轻微的伤害罪,则可能根本不会启动强制措施,即使拘传。据此,司法者视野中的犯罪分层模式“真实”地反映司法实践,一定程度上独立于立法者的“主观设定”,是实践中的正在发生着的分层模式。由于犯罪分层标准是一体化的,这也决定了分层模式不是立法者垄断的“公共服务”,司法者眼中的分层模式更为真实和贴近实际,刑事强制措施则是最为重要的观察与评估视角。但是,由于犯罪分层模式不仅受法定刑和刑事强制措施的制约、而且还有很多的其他因素,如刑事责任年龄、各种法定和酌定的量刑情节等。因而,犯罪分层模式不是分层标准的“直接结果”,更不是附属体,但需要以前述两者为基本依据,并参照其他相关因素进行综合分析判断。
  (二)犯罪分层模式重述
  如前所述,犯罪分层模式以法定刑为主要依据具有相当的合理性,但同时也要兼顾司法中存在的真实分层模式,而这主要是借助刑事强制措施得以实现。目前,我国刑法分则中有大量的“情节严重”、“情节恶劣”、“数额较大”等法律术语,司法实践常常把犯罪分为“特别严重”、“严重”、“一般”和“轻微”的。这些均暗示了犯罪分层模式的存在。笔者曾指出,我国应倡导重罪、轻罪和轻微罪(微罪)的犯罪分层模式。[25]在此基础上,笔者还认为,在未成年人犯罪中,如果限定为故意犯罪,凡是可能判处法定刑3年以下有期徒刑的,应当一律视为微罪或轻微罪;可能判处法定刑3到10年有期徒刑的,基本上是轻罪;可能判处10年以上有期徒刑的则是重罪,其中,最为严重的犯罪为挂有死刑罪名的,次严重的犯罪主要是指可能判处无期徒刑的,严重的犯罪暨重罪为可能判处10年以上有期徒刑的。[26]综上,我国犯罪分层模式宜设定为三层模式:重罪、轻罪和微罪。在重罪、轻罪内部还可以进一步细化,以便满足精细化的刑事司法学之需要。
  当然,这里有一个前提需要说明。在我国,犯罪的立法规定模式为“定性+定量”模式,不像其他国家是单纯的定性模式。犯罪概念中规定定量因素是我国刑法制度的创新,符合“法不责众”的文化理念,并与刑罚、劳动教养和治安处罚相契合。[27]在我国的现行社会治安制裁体系中,刑法处罚犯罪行为,劳动教养法规处罚违法严重而又不够刑事处罚的行为,治安管理处罚法处罚行政违法行为。因而,可以说,我国刑法中所规定的犯罪,相对于国外的刑法典而言,是更重的犯罪,具有相当严重的社会危害性。因此,分层模式不得不考虑这一特定因素。如《瑞士联邦刑法典》(2003年修订)第9条规定,重罪是指应科处重惩役的行为,轻罪是指最高刑为普通监禁刑的行为。但是重惩役的最低刑期为1年,监禁刑的最高刑期为3年。[28]再如《德国刑法典》(2002年修订)第12条规定,重罪与轻罪的界限标准为1年自由刑。[29]《泰国刑法典》第102条规定,轻罪是指犯1个月以下有期徒刑或者1千铢以下罚金或者两者并处刑罚之罪。[30]英美法系中的《加拿大刑事法典》将犯罪依照起诉条件的不同分为三类:一是只能由检察官提起公诉的犯罪,被称为公诉罪或可起诉罪,在法官和陪审团的参与下进行审判,其刑罚为两年以上的监禁;二是简易裁判罪,由治安法庭的法官审理,处2000加元以下罚金或6个月以下监禁或者两者并处;三是介乎两者之间的犯罪,称为可选择罪—既可以是公诉罪,也可以是简易裁判罪。[31]显然,这些国外规定所确立的犯罪分层模式在我国是行不通的,因为“定量”的起点不一样。

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