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【期刊名称】 《法律科学》
疑难案件的法哲学争议
【副标题】 种思想关系的视角【作者】 孙海波
【作者单位】 北京大学【分类】 法哲学
【中文关键词】 疑难案件;思想关系;法概念;裁判理论;法哲学争议
【英文关键词】 hard case;ideological relationship;concept of law; judicial theory; controversy in legal philosophy
【文章编码】 1674-5205(2013)01-0046-(008)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2013年【期号】 1
【页码】 46
【摘要】

传统法理学将疑难案件当然地视为审判方法论的研究范畴,实际上这是一种误解,疑难案件不仅与审判方法论紧密相连,同时还不可避免地牵涉到法哲学的内容,此外它还是打通一般法理学与审判方法论的重要桥梁。

【英文摘要】

In traditional jurisprudence hard cases are treated as a part of trial methodology with certainty, as a matter of fact, it is a misconception. Hard cases are not only closely linked to trial methodology, but also inevitably involved with the content of legal philosophy. In addition, they are a bridge which breaks through the general jurisprudence and trial methodology.

【全文】法宝引证码CLI.A.1172165    
  一、导论
  “疑难案件”(hard cases)不仅是当代法哲学的一个核心理论问题,也是世界各国司法所普遍遭遇的实践难题之一,此外还是打通一般法理学(关于法概念与性质的一般理论)与审判方法论之间的重要桥梁。事实上举凡近年来英美法哲学界的讨论,尤其是新自然法学家德沃金与以哈特为代表的法实证主义学派之间的争论,在很大程度上就是围绕如下两个问题而展开的:其一,法的性质(the nature of law)和法理论的性质(the nature of legal theory),这主要是解决法概念的界定、法效力的判定、法理论的建构等基本问题[1];其二,法律规则、法律原则以及司法裁判问题。早期的法理论家致力于研究第一个方面的问题,而自上个世纪中叶以来,越来越多的法理论家开始将关注的焦点从法理论转向司法裁判层面,由此法律规则与法律原则的关系就成为了他们思考的一个核心问题,亦即依法裁判与自由裁量之间到底是什么关系?1961年哈特《法律的概念》的出版,标志着这一研究达到了高潮阶段。那么,20世纪法理学发展中为何会出现这种法理论的转向呢?法理论家先前所主张的法概念理论能为(疑难)案件的裁判提供什么?他们是否能够以某种方式成功地回避掉规则与原则、依法裁判与自由裁量的关系问题?以上问题触及了当代法理学的核心,对此很难简单地给出一个结论,甚至在某种程度上它们是没有“答案”的。因为,对其中任何一个问题的回答,都必然会表征着对其它问题的立场,而所有这些问题多多少少都是有争议的,故而本文通过一种思想关系的视角,将疑难案件置入思想史的背景当中讨论法理论中的不同学者对待疑难案件的不同方式和态度,试图从其中发现分歧与共识,以服务于疑难案件的裁判方法论研究。
  与简单案件不同,疑难案件在法理学中有其独特的性质和地位。然而长期以来,在我国法学理论界,它似乎并没有得到足够的重视,这固然是因为中国法理学有着自己的理论框架和研究进路,但个中原委还可能在于理论与现实的过分疏离,法理论没有及时关注和回应司法实践中的疑难案件问题。在传统法理论的研究进路中,疑难案件被认为是审判方法论的范畴,实际上这是一种单纯的误解,疑难案件不仅一端连着审判方法论,另一端还连着法哲学,因而根本无法彻底切断它们之间的内在联系[2]。本文尝试以疑难案件作为桥梁,打通一般法理学与审判方法论,同时它将其作为贯穿全文思想的一条主线。我们知道,不同的法概念观必然会导向不同的司法裁判理论,二者之间并非一种单线的决定论关系,因此假若法理论者所秉持不同的法概念观(conception )的话,那么它们眼中的疑难案件也将注定是不同的,这一点在下文中将会得到清晰的体现。
  具体来说,本文将按照以下讨论步骤渐次展开:首先,我将从法概念论与裁判理论之间的关系入手,讨论几种不同的法概念观所导向的多样化的裁判理论,并揭示其对疑难案件研究的理论意义;其次,与前面的讨论一脉相承,我选取了享有盛名的四位持有不同法概念观的法理论者,检讨他们对待疑难案件的不同观点和态度,以展示这四场学术争论中各具特色的疑难案件样式及特点;最后,我将分析这四场争论中哪一种对我们的启发意义最大,以及透视诸多争论背后的一些共识性主张。
  二、法概念论与裁判理论
  法理论包括关于法律的概念与性质、规范与行动理由、价值与权威等内容,也就是我们通常所说的一般法理学的主题。自边沁提出“审查性法理学”与“解释性法理学”之二分以来,法律科学逐渐廓清了与伦理学、立法学、政治学之间的界限,这种贡献尤其体现在奥斯丁的《法学的范围》及其创建实证主义法学的努力之中,自此一般法理学得以确立并致力于以分析的方法探究世界各国成熟法律体系中所共有的法律概念和原则。哈特在批判奥斯丁“法律命令说”的基础之上,通过把日常语言分析哲学的方法引入法理学中,他将法实证主义理论进一步向前推进,由此建构了对后世影响深远的“社会规则”理论。事实上,我们可以将法理学进一步转化为以下三个具体的研究范畴,即法概念论、法理论和裁判理论[3]。囿于篇幅和本文的主旨论题所限,本部分仅关注法概念论的思想及其与裁判理论之间的关系问题。
  (一)从“法概念”到“法理论”
  关于“法律是什么”的问题一直是近代以来争论不休的重大问题,以至于今天人们对此依然没有一个定论。然而对我们而言,直面这一问题自然是无法逃避的。因为从某种程度上说,它一开始就栖居于我们的法律制度和法律实践之中,不论我们是否已注意到这一问题的存在,事实上有意识或无意识地我们都在以某种方式实践着某种法概念的理论。{1}1针对法概念历来就有多种不同的观点,这种观点权且称作“法律的概念观”、“法律的观念”或“法概念论”。易言之,它是论者所秉持的对于“法律是什么”这一问题的观点或看法。不同的学派、甚至同一学派内的不同学者之间,都可能会持有不尽相同甚至截然对立的法概念观[4]。与法概念论紧密相连,法理论将探讨的内容进一步向前推进,不仅仅将关注点停留在法律的性质问题上,而且开始反思法理论的性质及建构方式,这便涉及到了方法论层面的问题。这一点仍然与疑难案件的理论有着十分密切的关联,并将关系着我们究竟在何种层面、以何种方法或视角来讨论疑难案件及其裁判问题。作为法理论工作者或法理论家能否通过运用概念分析法来建构一种关于疑难案件的描述性法理论,抑或是在解释主义范式下选择规范主义的理论建构进路,这仍然是有意义的,事实上晚近德沃金对于哈特理论的批判也由原来的“法概念”转向了“方法论”的层面。
  英美法理学界关于法概念的探讨十分丰富,尤其是近年来这种争论似乎一直没有停止过。可以说,从1967年德沃金专门撰文“规则模式”批判以哈特为代表的实证主义法理论以来,这种关于法性质的争论就没有停止过。{2}14-46哈特的法理论主要是基于概念分析和描述性的方法,揭示出了法律不同于其它规则的一系列重要特征。他提出了两项核心主张来阐释法概念的基本特征:第一,法律具有如同社会规则一般的外在面向与内在面向,因而与以“单纯制裁为威胁后果的命令”和“被迫的服从习惯”区别开来;第二,建构现代法律体系的关键要素,乃是通过初级规则与次级规则的结合,确立一个统一法律体系的合法性判准,该判准就是承认规则。这种“社会规则理论”所引发的挑战主要来自实证法学外部,德沃金当属最强劲的批判者之一。德沃金指责哈特法理论所赖以为凭的“承认规则”根本无法识别出法律原则,而在他看来法律原则恰恰才是法理论的核心所在,或者是一个法律体系必不可少的要素。后来这种批判逐渐由法概念论转向了方法论,致力于争论疑难案件及法理论的建构方式。由此如何解决规则与原则、法律与道德之间的关系难题,直接关系着疑难案件及其裁判方法的理论模式与内容。
  (二)法概念论与裁判理论
  由于不同的论者所秉持的法律概念观不同,这必然使得他们的裁判理论也迥然各异。我们无法也没必要去对所有的法学派别进行逐一检讨,就本文的主旨而言,法实证主义理论、自然法理论及现实主义法学是需要特别关注的。这里有一个很有意思的现象,由于自然法理论坚持一种实质主义的法概念观取向,认为在形式化的成文法之外还应当包括符合人类理性的自然法、道德原则等等,因而其法概念范围要明显广于那种仅靠单一的谱系性判准所识别出的规则概念观,而这种社会规则论恰恰就是法实证主义理论的核心主张。但从另外一个视角来看,自然法论者的实质主义价值取向又必然在追求一种“具有更高价值”的法,因此那些不符合人类理性、道德价值和政治原则的法在他们眼中根本不能被算作法,也就不能够被作为法官裁判的依据。这样一来,自然法论者通过一个“价值过滤的程序机制”人为地缩小了法律概念的范围。正如陈景辉先生所说:“无论是自然法论者,还是法律实证主义者都认同‘依法裁判’的基本立场,他们的区别仅在于法律的范围不同而已。”{3}15现实主义法学反其道而行之,它彻底颠覆和挑战传统的法理论,其内部又细分为“规则怀疑论”和“事实怀疑论”两个派别,其基本主张在于不存在现成的法律规则供司法裁判所用,法官可以以未来为导向自由地发现和创造法律。在现实主义者们看来,那些宣称自己是在“依法裁判”的法官,不过是在说谎而已。上述各个学派的具体思想及代表人物的主张,并不是本部分讨论的重点。
  由于法概念或者法理论的最终生命力必须体现为在实践中的运用:一方面,法官必须尽可能地在法概念或法理论中为自己的司法裁判寻求正当性的证明,另一方面,争讼双方当事人也必须最大限度地诉诸法律来证立自己在争议案件(尤其是疑难案件)中的权利义务。因此,法概念论与裁判理论之间必然会发生关联。那么它们之间到底是一种什么样的关系呢?实际上在本文开篇就已经指出,法概念论与裁判理论之间并不是一个单线的决定论关系,二者之间的关系是非常复杂的。波斯纳在这一点上走的更远,由于在法概念论上他持一种消极的态度,故而反过来主张“审判和法甚至都是不相联的”。{4}。6也就是说,我们不能仅仅根据某个论者在法概念论上所秉持的立场,就直接得出其在裁判理论上的立场。两个在法概念论上完全有别的论者,其针对某个特定的疑难案件可能会坚持相同的裁判理论,反之亦然[5]。这不足为奇,举例来说,德沃金与哈特在法概念论上存在着明显的异同,他们对“政治道德原则”是否属于法律的一部分各执一词,但在面对一个疑难案件时,二者均不否认一个道德原则可以而且应当适用于该案的裁判。同样地,在某些特定的案件中,法实证主义者和规则怀疑论者均主张法官可以通过司法立法的方式进行裁判,但在对“何谓法律”的问题上二者的立场迥然相异。因此,这说明了我们不可能通过单线的决定主义思路,来提炼一套法概念论和裁判理论相融贯一致的司法裁判理论,而必须深入法概念论的内部去发掘他们各自独特的裁判论主张。这也同样告诉我们,一种对所有疑难案件的“放之四海而皆准”的裁判理论是不存在的,类型化的思考和努力可能是唯一的出路。
  三、法哲学视野中众说纷纭的疑难案件
  早在古希腊时期,亚里士多德就已多多少少地触及到了案件疑难的问题。他从词源上探究“公正”与“公道”,认为从整体上来说二者均为一种善,但彼此之间又有不同,公道比公正的外延更广且实质上更为优越一些。公道虽也属于公正,但却非法律上的公正,相反是对法律上公正的一种补充。他接着阐明了这一判断的原因:“法律是一般的陈述,但有些事情不可能只靠一般陈述解决问题。……人的行为的内容是无法精确地说明的。所以,法律制订一条规则,就会有一种例外。当法律的规定过于简单而有缺陷和错误时,由例外来纠正这些缺陷和错误。公道的性质就是这样,它是对法律由于其一般性而带来的缺陷的纠正。”{5}161亚氏的这一论断一针见血地指出了法律(成文法)之无可避免的模糊性、僵化性、不完整性等局限,由此便需要司法判决予以纠正或补充,在这种意义下疑难案件与简单案件的区分就已初见端倪。
  沿着亚氏的进路来看,凡是属于法律公正范畴内的案件无疑属于常规型的简单案件,而在法律公正之外需凭公道来予以校正和完结的案件则属于疑难案件,尽管这一区分并不是理论上所表述的那样清晰。实际上为后世所一直争论的法律解释、法律推理、法律论证、法律续造理论等无一不是与这一主题相关的,而不同的地方仅在于论证方式、对象材料、理论语境方面的差异而已。几千年来这一问题依然困扰着我们,无数人们也曾试图去揭开这层神秘的“司法面纱”,但今天依然未能如愿。为比较清晰地洞见疑难案件在思想史上的争论和探究这些争论背后的理论和实践意义,本部分选取几次比较著名的学术论战,其中包括形式主义与规则怀疑论之争、哈特与富勒之争、哈特与德沃金之争以及德沃金与拉兹之争,争论的焦点主要集中在司法的客观性、疑难案件的界分与裁判方面。下文就将围绕前述两个方面,力图梳理清楚争论双方各自支持什么、反对什么以及彼此是如何回应和反击对方理论观点的。
  (一)法官裁判依赖规则吗?
  正如“法律是什么”这个被反复争论的古老问题一样,疑难案件也是当今法哲学上一个备受争议的主题。在英语世界国家,自上个世纪中期开始法律形式主义与法律怀疑主义之间就拉开了论战的帷幕,两派各执一词而不甘示弱[6]。前者具有这样一种法治理想:“它坚持认为,法律推理应该仅仅依据客观事实、明确的规则以及逻辑去决定一切为法律所要求的具体行为。假如法律能如此运作,那么无论谁做裁决,法律推理都会导向同样的裁决。审判就不会因为人的个性差异而变化。”{6}3这是由一群法治完美主义者所秉持的纯真司法理念,他们坚信法官只要忠实地遵守法律来进行逻辑推理,就总能轻易地获致正确一致的司法判决。法官只是扮演着自动售货机般的角色,无论何种案件投置于其中便可从另一端输出判决结果,也难怪会有人讥讽其为“机械法学”(mechanicaljurisprudence,庞德语)。然而多少有些“残酷”的司法现实给形式主义者当头一棒,语言的模糊性、规则的不完整性、法律的可争辩性等威胁司法确定性的因素确实存在着。假若我们依照形式主义的法律观来推理,有时难以作出一个决定,有时又会推出复数的答案,有时还会得到一个合法但不合理的答案。到底哪地方出错了呢?是否原来的那些想法真的过于“天真幼稚”而在现实司法实践中行不通?换句话说,法律形式主义的那套裁判观在简单案件中畅行无阻,为什么到了稍有点疑难的案件中就不凑效了呢?除此之外我们究竟需要何种法治理想?北京大学互联网法律中心
  正是在这种形式主义无法回应社会现实的背景之下,法律怀疑主义应运而生了。法律怀疑主义者主张一种“没有法律”的法律概念观(conception),亦即“他否认,过去政治决定本身,为使用或不使用国家强制力,提供了任何证立。他在下述美德中,找到强制所必要的证立,即法官所作成的强制决定,以及当他们作成该决定时,这个强制决定本身(所具有)的正义、效率或其他某个当代美德。”{7}160该派内部观点虽不尽一致,但最有名的莫过于霍姆斯大法官那一广为人所熟知的论断:“法律的生命不在于逻辑,而一直在于经验。时代的迫切需要、流行的道德理论和政治理论、公共政策的直觉,甚至法官与其同事们所共享的偏见,无论是公然地还是下意识地,在决定人们所服从的规则方面所起的作用远远超过了‘三段论推理’。”{8}1显然,这种思想今天在美国的法学院及司法实务界占据了主导的地位[7]。这样一种“没有规则的游戏”同样面临着许多难以回答的问题,正如美国学者伯顿所指出的:“在现实世界中,一些人自由一些人被束缚,一些人生一些人死。一场游戏这样做而没有理由或出于错误的理由,就不是一种我们应该在一个信奉自由平等的民主社会中进行的游戏。”{6}4在这两种截然不同甚至根本背道而驰的司法理想的背后,实质上是对于“简单案件”与“疑难案件”之区分及裁判客观性的分歧,这种争论今天依然引领着西方法哲学思潮的主流,尤其是在法实证主义传统悠久的英美法理学中生生不息,正如一位美国学者和一位英国学者在他们合著的一本法理学著作中所说:“美国和英国的法律体系尽管在表面上存在着种种相似性,实则有着深刻的差异—英国法律体系是高度‘形式的’,而美国法律体系是高度‘实质的’。”{9}。1形式主义之所以在英国色彩更加浓厚,与其根深蒂固的实证法学传统是分不开的;而美国法则由于深受启蒙运动和自然法学说的影响,进而导向了对实质推理及实践理性的追求。
  (二)法律是由社会事实决定的吗?
  当然对于疑难案件主题加以研究的并不局限于法律形式主义与规则怀疑论两种思潮,自然法学派、历史法学派、社会法学派、实证法学派等都曾或多或少地论及过这一问题,只是关注多少和影响大小的问题。自然法学派区分了“法”与“立法”,前者不仅包括后者,而且还包括理性、公正、道德等一切形而上的价值理念。他们主张法官应以公正的良心去断案,在现有成文法不敷需要或与法律的良善渊源相冲突之时,可以诉诸道德、正义以及更高的自然法。新自然法学家富勒曾将法律视作“服从规则治理的事业”,并将司法裁判视作一个形式与目的综合互动的过程。也就是说法官不仅仅应依据“法律是什么”来裁判,更重要的是要以“法律应当是什么”来裁判,换句话说司法裁判必须要符合“法治原则”[8]。一如富勒所言,“除非我们的法官将忠于法律的义务与制定应然法的责任前后协调起来,否则他永远不可能找到一个解决其两难境地的满意办法,这一点难道也还不明白吗?”{10}168因此可以认为,富勒是反对哈特关于简单案件与疑难案件之二分理论的。他认为哈特的疑难案件理论主要奠基于以下三个假定,而所有这些假定均不成立。具体而言:1.对一条法律规则的解释就是对其中概念文字的语义解释;2.对法律规则中概念文字的解释取决于这些语词在日常语言中的用法;3.法律规则中的概念文字的意义不受其所作用的特定法律领域的影响。{11}61-72其实,除此之外二者之间最为核心的一个争议还在于他们对法概念的界定不同,或者说他们秉持着

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【注释】                                                                                                     
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