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【期刊名称】 《法治研究》
论丢失枪支不报罪的认定
【作者】 肖中华【作者单位】 中国人民大学
【分类】 刑法分则【中文关键词】 丢失枪支;不及时报告;罪过;犯罪构成
【期刊年份】 2013年【期号】 1
【页码】 30
【摘要】

丢失枪支不报罪中的“丢失枪支”不是客观行为,但属犯罪成立前提,包括遗失公务用枪及公务用枪被盗、被抢、被骗等各种情况;“不及时报告”是本罪的客观行为,是指行为人在明知枪支丢失后,在具备客观条件时,没有以最为快捷的方式将枪支丢失的情况予以报告。只有当“不及时报告”与“严重后果”之间存在因果关系时,才能认定行为人构成犯罪。“严重后果”属于构成要件而非客观处罚条件或“超过的客观要素”,行为人对于“严重后果”有所认识但对其发生只持放任的态度。

【全文】法宝引证码CLI.A.1172186    
  《刑法》129条规定的丢失枪支不报罪,尽管并非司法实践中常见多发的犯罪,但是,这一罪名的设立,引起了刑法理论界的广泛争议,一些争议的焦点还涉及犯罪论及罪过的确定等刑法基本理论。本文旨在对相关实务问题进行探讨,但对问题的讨论将紧密结合基础理论展开。
  一、“丢失枪支”的含义
  《刑法》129条设立丢失枪支不报罪,并不是为了惩罚丢失枪支的行为本身,而是惩罚在丢失枪支后不及时报告、造成严重后果的行为。因此,本罪的客观行为不包括“丢失枪支”,而只是“不及时报告”,但“丢失枪支”应当是本罪成立的前提。
  如何理解“丢失枪支”?丢失枪支除了可以指遗失公务用枪外,是否还包括公务用枪被盗、被抢、被骗等情况?对此,刑法学界存在广义与狭义两种理解:广义说认为,不论行为人主观上是否有过错,都可以认定为“丢失”,包括公务用枪被盗、被抢、被骗等情况,此乃一般国民根据汉语语言习惯都可能预料到的结论,是一种合理的扩大解释。狭义说认为,只有当行为人主观上有过错时,才可以认定为“丢失”,主张对“丢失”进行相对严格的解释,认为广义说有类推解释之嫌。[1]在一些有关丢失枪支不报罪的定义中,学者也表达了广义说的立场。如有的学者认为,丢失枪支不报罪,是指依法配备公务用枪的人员,在枪支被盗、被抢或者丢失后,未及时报告,造成严重后果的行为。[2]这实际上采取了广义说。
  有持狭义说的学者针对广义说的主张提出如下反对理由:(1)根据《现代汉语词典》(商务印书馆1978年版,第253、1348页)的解释—“丢失”即“遗失”之意、“遗失”即“由于疏忽而失掉(东西)”,所以广义说偏离了国民的规范意识和刑法认同感。(2)现行法律的规定也不认同“丢失”包括枪支被盗、被抢、被骗等情况。如《枪支管理法》25条第(3)项规定,配备、配置枪支的单位和个人“枪支被盗、被抢或者丢失的,立即报告公安机关”。该法第44条也规定,枪支被盗、被抢或者丢失不及时报告,由公安机关对个人或者单位负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员处警告或15日以下拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。2002年7月27日公布施行的《专职守护押运人员枪支使用管理条例》14条第(6)项规定,专职守护、押运人员“丢失枪支或者在枪支被盗、被抢事故中负有责任的”,所在单位应当停止其执行武装守护、押运任务。该条例第15条第(4)项、第(5)项规定:“未建立或者未能有效执行枪支、弹药管理制度,造成枪支、弹药被盗、被抢或者丢失的”;“枪支、弹药被盗、被抢或者丢失,未及时报告公安机关的”;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予记大过、降级或者撤职的行政处分或者相应的纪律处分;造成严重后果的,依照刑法关于玩忽职守罪、滥用职权罪、丢失枪支不报罪或者其他罪的规定,依法追究刑事责任。依据《枪支管理法》和《专职守护押运人员枪支使用管理条例》的上述规定,完全有理由相信:立法者并不认为丢失枪支包括枪支被盗、被抢的情况。因为在上述法律规定中,枪支被盗、被抢与丢失枪支之间是相互独立、互不包容的并列关系,如果立法者认为丢失枪支包括枪支被盗、被抢的情况,就不会在立法中将枪支被盗、被抢与丢失枪支并列加以规定。因此,广义说的主张与现行法律规定及原则相冲突。[3]
  笔者赞同广义说的立场,这也是刑法目的解释的应有结论。如前所述,刑法设立丢失枪支不报罪,在于强调依法配备公务用枪的人员对于丢失枪支的报告义务。由于枪支是一种杀伤力很强的武器,一旦流入社会为他人非法持有,会严重危及到公共安全,甚至被一些犯罪分子加以利用、实施严重的暴力犯罪。依法配备公务用枪的人员,可能因为各种各样的原因而使枪支脱离自己的控制,一时甚至永远也寻找不回,此时国家法律便要求其及时报告以利于尽可能找回枪支而避免发生严重后果。因此,《刑法》129条将“不及时报告”规定为丢失枪支不报罪的客观行为,将“造成严重后果”作为成立犯罪的结果条件。由刑法设立犯罪及保护法益的目的可见,枪支是遗失(包括遗忘)还是被抢、被盗、被骗[4]并不重要,重要的是在枪支脱离行为人的控制后,[5]行为人就有义务报告枪支已不被自己控制的情况,否则,在造成严重后果的时候就应当承担刑事责任。简言之,刑法并不关注公务用枪失去控制的原因,而只关注公务用枪失去控制的状态,这种状态一旦出现,用枪人员就应当为避免严重后果而及时报告。我们有理由肯定依法配备公务用枪的人员在遗失枪支后应当及时报告,否则就应承担丢失枪支不报罪的责任,因此就没有否定这些人员在枪支被盗、被抢、被骗后,如果不及时报告就应当承担同样的责任。
  能否以《现代汉语词典》以及非刑事法律的有关规定为理由来否定“丢失枪支”包括“枪支被盗、被抢、被骗”等情况?笔者认为答案是否定的。具体而言:(1)刑法的规范用语虽然来源于日常用语,但并不等于其含义要与日常用语一致。刑法规范用语完全可以在日常用语所可能具有的含义范围内(或者基础上),根据刑法的价值作出相对独立的解释。比如,《现代汉语词典》将“丢失”解释为“遗失”,又将“遗失”解释为“由于疏忽而失掉(东西)”,而刑法中的“丢失”就未必要作出完全相同的解释—枪支被盗窃了,怎么就不是“丢失”了?刑法中有大量相同的用语,其解释结论都不完全相同,而《现代汉语字典》中同一用语的含义基本一致。这实际上是说明刑法用语与日常用语之间差异性的最好例证。[6](2)《现代汉语词典》对用语的解释,未必就代表了一般国民的意识,它也是汉语言学者所作出的解释。事实上,不同的字典对同一用语作出的解释也可能存在差异。比如,《新世纪现代汉语词典》就将“丢失”解释为“丧失所有;从惯常的或意想中的地方不见了”。[7]其实,在一般国民的观念中,自己占有的某个物品,无论是因为被他人行为导致失去控制,还是因为自己遗失、遗忘等原因失去了控制,都可以叫“丢失”。将“丢失枪支”解释为包括枪支被盗、被抢、被骗等情况,并不会损害到国民预测的可能性。(3)《枪支管理法》和《专职守护押运人员枪支使用管理条例

来自北大法宝

》的有关规定将“丢失枪支”和“枪支被盗、被抢”并列的事实,并不当然得出刑法中的“丢失枪支”不能包括“枪支被盗、被抢”。因为刑法用语的解释结论也未必要与非刑事法律法规用语的解释结论一致;刑法的保障性不等于刑法从属于其他法律、法规。即使刑法用语与有关的非刑事法律法规用语存在一定的渊源关系,但只要解释结论符合刑法保护法益的目的,同时又不损害国民预测的可能性,刑法用语就可以独立地进行解释。[8]尽管对于“枪支、弹药被盗、被抢或者丢失,未及时报告公安机关”造成严重后果的情形,《专职守护押运人员枪支使用管理条例》分别明确了依照刑法关于“玩忽职守罪、滥用职权罪、丢失枪支不报罪或者其他罪的规定”依法追究刑事责任,但也不能据此认为,只有一般情况下丢失枪支未及时报告、造成严重后果的成立丢失枪支不报罪,而枪支被盗、被抢未及时报告造成严重后果的就成立玩忽职守罪、滥用职权罪或其他罪。因为在我国,这种附属刑法条款在评价构成要件方面是没有实质意义的,而只具有说明构成要件的意义。换言之,评价行为成立犯罪与否、成立何种犯罪,实质依据只有刑法(包括刑法典、单行刑法),而不包括附属刑法条款—如果非刑事法律法规有“依法追究刑事责任”的表述,即附属刑法条款,但刑法中没有相关罪刑规范,对行为人不能评价为犯罪;反之,没有附属刑法条款,某项行为在刑法中有罪刑规范评价,则应当直接依照刑法定罪处罚(只是对于法定犯而言,在刑事法律法规中要有违法类型的评价)。
  顺便指出,所谓以刑法应当严格解释为由来主张狭义说,也是没有道理的。我国刑法学者普遍主张刑法要“严格解释”,例如有的学者认为,刑法解释应当坚持罪刑法定原则,不得僭越刑事立法权。[9]有的学者主张在存在多种解释可能时,倾向于有利于被告人的解释结论。[10]然而,所谓“严格解释”究竟是什么解释方法或原则?笔者认为“严格解释”是个似是而非的范畴,它既不是解释方法,也不是解释原则,缺乏基本的技术性,即对刑法适用来说没有任何指导意义。如果说严格解释就是遵循罪刑法定,那么任何解释都应遵循罪刑法定,强调所谓严格解释便没有任何意义;如果说严格解释就是在刑法用语的字面意义上进行解释(平义解释),那么刑法学者为何在普遍主张严格解释的同时又几乎无一例外地坚持刑法规范应当扩大解释和限制解释?这岂不自相矛盾?如果说严格解释强调的是即便扩大解释,也要注意以刑法用语的可能含义为边界、不能损害国民预测的可能性,那么在刑法解释理论中所谓严格解释也没有作为独立范畴的必要,因为各种解释方法都要考虑国民预测的可能性。具体到“丢失枪支”的解释中,强调严格解释固然没有什么错误,但也没有任何实质性的意义。重要的是在刑法目的的指引下进行不损害国民预测的可能性的合理解释,而这种解释结论究竟严格还是不严格,只是形而上的问题。
  二、“不及时报告”如何理解
  刑法学界普遍认为,丢失枪支不报罪的客观行为是“不及时报告”行为,“丢失枪支”不过是一个客观前提而不是危害行为。因此,成立本罪,在客观上最为关键的是查明行为人有没有“不及时报告”的这种不作为。换言之,依法配备公务用枪的人员,即便丢失了枪支(如上文阐述,包括被盗、被抢等),甚至因有人使用丢失的公务用枪造成了严重后果,但只要行为人在丢失公务用枪后及时报告的,也不构成本罪。由此可见,正确理解“不及时报告”对于认定丢失枪支不报罪具有重要的意义。
  “不及时报告”涉及的问题主要有:第一,什么是“及时”,怎样又是“不及时”?第二,向什么部门或人员报告?第三,报告的形式有无要求?对此,下面分别予以阐述。
  1.“不及时”的意思。关于依法配备公务用枪的人员丢失枪支后在什么时间内必须报告,《枪支管理法》25条的规定是“必须立即报告”。显然,“立即”并不是一个确切的时间概念。什么是“及时”、“不及时”呢?学界大致存在这样一些观点:第一种观点认为,“不及时报告”一般是指从行为人知道丢失枪支起,24小时内没有报告的情况。[11]第二种观点认为,未“及时”应当是“没有在比较短的时间内”,不能将“及时”作为一个长过程来理解,如果行为人在丢失枪支后的数小时,甚至一两天之内向公安机关报告的,也不应以犯罪处理。[12]第三种观点认为,“未及时报告”,是指行为人发现丢失枪支后,有报告的义务和报告的条件,但没有履行及时报告义务,未向本单位或者有关部门报告的行为。[13]第四种观点认为,判断行为人报告枪支丢失行为是否及时,应当以行为人是否知道或实际虽不知道但如果尽了枪支保管职责而应当知道的,那么行为人没有立即报告的,可视为不及时;如果行为人是因为不能预见的客观原因而没有及时发现枪支丢失的,只在实际知道后立即报告的,仍应视为报告及时,即使造成严重后果的,也不能以犯罪论处。[14]第五种观点认为,“及时”应理解为行为人在知道枪支丢失以后,非因客观因素之限制,尽可能迅速地向有关部门报告。[15]
  笔者认为,行为人在丢失枪支后报告是否“及时”,应当综合考虑如下几点:第一,行为人对于枪支丢失的事实是否明知。明知自己配备的枪支丢失的事实,是行为人能够“及时报告”的基本前提,也是可以评价其有“不及时”报告行为的先决条件。如果行为人丢失枪支后根本不知道,那自然谈不上报告不报告的问题,这种情况下没有报告,不是“不报告”,更不是“不及时报告”,而是根本没有“报告”的前提。第二,在行为人明知枪支丢失后,其是否有报告的条件?何时有报告的条件?客观上一旦具备报告的条件,就应当在最短的时间里报告。如果受到客观条件的限制,无法报告,就不能判断为“不报告”或“不及时报告”。比如,警察在执行公务期间被绑匪绑架,枪支也被抢,由于警察被绑架后数天失去人身自由,待其被释放后才有机会向所在公安机关报告,但枪支已被人使用,造成了严重后果。此种情况下,不能认为警察没有及时报告,尽管在其报告后严重后果已经发生,但其不承担丢失枪支不报罪的责任(如果执行公务时存在玩忽职守行为致使自己人绑枪丢的,应当以玩忽职守罪定罪处罚)。第三,在存在多种报告方式的时候,是否采取了最为快捷的信息传达方式,将丢失枪支的情况报告到有关部门或个人。比如行为人本可以用随身携带的移动电话(有网络信号,也有充足电量)拨打电话报告,却前往公用电话亭使用公用电话报告,或者寻找网吧通过发送电子邮件报告,而待其正使用公用电话或者电子邮件报告时,恰巧被盗枪支被人使用造成伤亡结果。此种情况下行为人就是“不及时报告”并造成严重后果。
  综上所述,“不及时报告”的“不及时”,是指依法配备公务用枪的人员,在明知枪支丢失后,在具备客观条件时,没有以最为快捷的方式将枪支丢失的情况予以报告。总之,报告“及时”还是“不及时”,不能不考虑行为人主观上是否明知枪支丢失的事实,也不能不考虑报告的客观条件(包括时间和可能的手段)。司法实践中应当坚持行为人“应最大限度履行枪支丢失报告义务,以防可能造成严重后果”的基本立场,综合分析予以判断。那种片面强调在数小时、一天之内报告的观点,是不符合立法目的的。因为有时行为人明知枪支丢失后的一天之内可能受到客观条件限制,无法报告;有时行为人在明知丢失枪支后几分钟内就有条件报告。下面举出两个实例以更详细地说明。
  例1:被告人高峰,某检察院副检察长。由于工作需要依法配备一支六四式手枪,但其经常将该枪锁在家中的保险箱里,从未担心过丢失。1997年11月30日晚,高峰发现手枪已不在保险箱中,看看不像有被盗的痕迹,便叫来17岁的儿子高某盘问。高某承认自己拿走了枪支,卸下子弹后将枪拿到学校炫耀;但枪已被几个高年级同学强行借去“玩”了,现在不确定在谁手里。高峰一方面认为如果将丢失的事报告单位,对自己、儿子都没有好处,另一方面却认为枪已卸下子弹,在几个高中生手里也不会出什么大事,找回来就是了,于是没有报告。次日,高峰与儿子高某私下查找一天但没有找回枪支。当日晚9时左右,一名高中生王某(19岁)持枪抢劫被群众当场抓获。经查,王某所持无子弹的六四式手枪正是高峰配备的枪支。[16]在此案中,高峰发现自己枪支被儿子拿走后的当晚,就应当立即向单位报告,但因害怕承担责任而没有报告,属于“不及时报告”。
  例2:被告人陈前,黑龙江佳木斯市某派出所副所长。2002年11月6日深夜,陈前酒后与自己相好了6年的佳木斯供电局微机员白晓燕在佳木斯农垦大厦宾馆810房间幽会,次日早上在单位开完早会之后,发现自己所配枪支丢失,回想起应该是3小时前离开宾馆时遗忘在宾馆,待赶回农垦大厦宾馆,发现白晓燕披头散发坐在床上。陈前在原处取回警枪后,发现弹夹上的子弹少了几颗。白晓燕解释说“拿去玩了”,而实际上是陈前离开宾馆后,白晓燕即拿枪回家,在与其丈夫尹某争执之下,用警枪杀死了尹某,之后返回宾馆,制造从未离开宾馆的假象。[17]在此案中,陈前在单位开完早会之后即发现枪支丢失,便应当立即向单位报告,但是,其直到赶回宾馆得知白晓燕杀死丈夫后都没有报告,当然也属于“不及时报告”。不过,在此案中,当陈前发现自己枪支遗忘在宾馆时,白晓燕的杀人行为已经完成,是否符合“不及时报告,造成严重后果”的构成要件,涉及“不及时报告”与“造成严重后果”之间的因果关系问题,对此,下文将进行详细论述。
  2.报告的对象和形式。关于行为人丢失枪支后报告的对象,笔者认为,应当结合本罪主体的范围,依据有关法律法规予以确定。
  根据《枪支管理法》4条的规定,“国务院公安部门主管全国的枪支管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关主管本行政区域内的枪支管理工作。上级人民政府公安机关监督下级人民政府公安机关的枪支管理工作”。《枪支管理法》25条规定,“配备、配置枪支的单位和个人必须遵守下列规定:……(三)枪支被盗、被抢或者丢失的,立即报告公安机关”。可见,从法律的规定来看,公安机关是公务用枪的法定管理机关,任何依法配备公务用枪的人员,无论是否公安机关人员,在丢失枪支后均应向公安机关及时(立即)报告。
  但是,需要注意的是,本罪的主体“依法配备公务用枪的人员”范围非常之广。根据《枪支管理法》5条的规定,“公安机关、国家安全机关、监狱、劳动教养管理机关的人民警察,人民法院的司法警察,人民检察院的司法警察和担负案件侦查任务的检察人员,海关的缉私人员,在依法履行职责时确有必要使用枪支的,可以配备公务用枪”(第1款);“国家重要的军工、金融、仓储、科研等单位的专职守护、押运人员在执行守护、押运任务时确有必要使用枪支的,可以配备公务用枪”(第2款);“配备公务用枪的具体办法,由国务院公安部门会同其他有关国家机关按照严格控制的原则制定,报国务院批准后施行”(第3款)。公安部2002年8月28日公布的《公务用枪配备办法》第1条根据《枪支管理法》确定的公务用枪的配备机关和人员的范围,以及“在依法履行职责时确有必要使用枪支的,可以配备公务用枪”的配备原则,对公务用枪的配备范围进一步作了明确规定。依照上述规定,“依法配备公务用枪的人员”不仅包括人民警察,还包括检察官、海关缉私人员和军工、金融、重要仓储等系统的专职守护、押运人员;其中人民警察除了在公安机关履行职责的警察外,还包括国家安全机关、监狱、劳动教养机关的人民警察,人民法院的司法警察,人民检察院的司法警察。[18]可见,他们所在的单位部门不一,岗位多样,因此,在司法实践中,对于丢失公务用枪的行为人来说,不能将报告的对象完全限于公安机关。行为人在丢失枪支后,也可以向岗位所在单位、有关部门及负责人及时报告,比如丢失枪支的检察官向自己所在的单位领导检察长报告;机要交通站的保卫人员丢失枪支后向保卫处及处领导及时报告等等,都应是适当行为。这种行为也可以视为通过有关单位、部门或相关个人向公安机关报告。不过,考虑到报告的“及时”性要求,如果行为人直接向有关公安机关报告能够最为快捷,则应向该公安机关报告。如果行为人一时找不到有关公安机关的联系方式(当然,一般来说,拨打110电话联系不存在问题)或者通讯不畅,可以选择包括向本单位及其负责人报告在内的、最为快捷的其他方式。至于接受报告的公安机关有无级别和地域限制,有关枪支管理法律、法规没有作出明确规定,笔者认为,从法律要求丢失枪支者予以及时报告的宗旨主要在于确保公共安全这一点出发,接受报告的公安机关应当主要是指枪支丢失地的县级以上的公安机关,当然也不排除行为人单位所在地的公安机关。特别是行为人对于枪支丢失地点不明确的情况下,公安机关所在地更没有必要严格限制;行为人应当向枪支可能流失的所有地方的公安机关报告。
  关于行为人丢失枪支后报告的形式问题,笔者认为不应有所限制,既可以口头报告,也可以通过电话、发送短信或微信的方式报告,在书面、书信报告最为快捷时(如行为人被歹徒绑架,没有电话等通讯工具,只能趁机向外传递书信),也可以是书面、书信报告。当然,任何形式的报告,仍应符合上文所述的“及时”性。
  三、“造成严重后果”的构成地位及“不及时报告”与“造成严重后果”之间的因果关系问题
  《刑法》129条明文将“造成严重后果”规定在丢失枪支不报罪的罪状中,但是,“造成严重后果”在该罪的犯罪构成中究竟处于什么地位?它是不是丢失枪支不报罪的构成要件或者构成要件要素?对此刑法学界存在激烈争论。
  笔者认为,首先有必要就“造成严重后果”的基本内涵进行分析。面来自北大法宝

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