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【期刊名称】 《法治研究》
非法集资犯罪案件司法实务问题研究
【副标题】 主要基于四川省德阳市调研情况的分析报告【作者】 魏东李勤钟凯李红
【作者单位】 四川大学法学院四川省德阳市中级人民法院西华大学人文学院四川大学刑事政策研究中心
【分类】 犯罪学【期刊年份】 2016年
【期号】 1【页码】 80
【全文】法宝引证码CLI.A.1210855    
  近年来,非法集资犯罪案件在全国部分地区频繁发生,个别地区甚至出现了“井喷”现象,引发了较多社会问题,在一定程度上影响了社会稳定,也给司法机关和政府职能部门依法、适当处理此类案件相关问题带来了较大困难,因而亟需深入研究。为此,结合四川省德阳市当前处理非法集资犯罪案件的实践做法和有益探索,提出有针对性的对策与建议,以期对理论研究和实务工作有所裨益。
  一、现状与问题
  四川省非法集资案件数量在2014年至2015年处于增长爆发期。在对既有案件进行梳理的基础上,我们归纳出当前德阳乃至全省非法集资案件的总体特点如下:一是案件急剧增长,呈扩散蔓延态势;二是非法集资形式多样,手段隐蔽;三是跨地区案件多,涉案金额巨大;三是中介机构非法集资案件增多,风险显现;四是严重损害群众利益,影响社会稳定;五是合法形式掩护,虚假宣传造势[1]。从统计数据来看,德阳市目前共有1196家投资型企业,仅一条1.5公里的街道就有40余家投资型企业。2014年至2015年4月,德阳公安机关共接到群众报案并依法受理立案27件,涉及出资群众1万余人,涉及金额12亿余元,涉案公司、企业52个,涉及对接项目167个,查获涉案人员113人,依法移送起诉58人,上网追逃17人,查封冻结和追赃挽回损失数亿元。其中仅2015年1至5月,德阳公安机关就已依法受理立案6起,涉及金额2.84亿元,涉及出资群众3089人,查获非法集资涉案人员29人。[2]在立案侦查的案件中,三某融资投资理财信息咨询有限责任公司、润某投资咨询服务有限公司、德某投资理财咨询服务有限公司等企业涉嫌非法集资影响大、危害大、涉及人员众多、涉及金额特别巨大,且存在跨区域作案的特殊情况。2011年至2014年,德阳市两级法院共受理涉及非法集资犯罪案件44件,涉案总金额数十亿元,2011年受理4件,2012年受理6件,2013年受理12件,2014年受理22件,涉案金额8.35亿元,其中三某公司、润某公司吸收公众资金分别高达3.1亿元、1.93亿元,涉及集资群众分别为2900人、2170人。2015年德阳市两级人民法院受理非法集资案件7件,目前公诉机关尚有十几件非法集资案件正在审查起诉阶段未移送,另外,还有部分案件尚在公安机关侦查阶段。[3]目前非法集资形式花样翻新,由直接吸收存款发展到进行生产经营投资,由单一债权发展到股权甚至股权、债权相结合,由单人作案发展到组织化、智能化和网络化,手段更加隐蔽,欺骗性更强;[4]案件高发不仅严重扰乱了国家金融管理秩序,而且对社会和谐稳定造成了严重影响。因为集资参与人数众多,经济损失巨大,追赃非常困难,大部分款项均已挥霍或无法查清去向,追赃金额远低于实际损失数额,不少群众相互串联形成团体信访维权,甚至采取过激行为,直接要求政府和相关行政监管部门给予说法、解决问题、返还集资款,对党、政、司法机关施加了极大压力,造成了极其恶劣的社会影响。
  根据调研所掌握的情况,笔者归纳出目前非法集资案件司法实务中存在的突出问题主要表现在以下七个方面:
  (一)利益诉求主体多元,政策法律把握难度大
  非法集资案件往往涉案人数庞大,涉及巨大的经济利益,也因此形成了许多不同的利益诉求主体。一般而言,案发后,所有受害人都会要求返还投资款,以挽回个人损失,但在表达诉求、解决问题等方面所采取的做法却是不一而足。调研中发现,部分受害人一旦发现集资人资金链断裂,无法还本付息,即采取报案手段,并诉诸公安机关、司法机关要求通过刑事司法手段返还款项;另有部分案件中的受害人则往往基于人情关系或者依然相信行为人终究会归还欠款,不愿意报案,并排斥司法手段的介入,甚至要求办案机关释放或对集资人取保候审,以便集资人能够积极筹措资金归还欠款;还有部分受害人则会要求通过民事诉讼途径来要求集资人返还款项。与之相对的,部分集资人在归案后也会辩称,认为自己不涉嫌非法集资犯罪,并积极表示愿意归还集资参与人的款项。在多方利益诉求相互冲突的情况下,如何在法治轨道内平衡各方冲突和利益,贯彻政策意图、维持法律底线,成为了司法机关亟待解决的难题。具体又表现在:第一,对司法介入的界限与程度难以把握。民间借贷、融资与非法集资行为之间存在一定程度的交叉,界限相对模糊,在查处非法集资犯罪的过程中若未对司法权力行使的“度”予以适当把握,极有可能对正常的民间借贷或融资行为构成不当限制,影响民间金融的健康发展。但若对司法权力予以过分限制,待到被害人至公安机关报案,又可能已经为时已晚,难以挽回损失。
  第二,对宽严相济刑事政策中“宽”、“严”的限度难以确定。对于资金主要用于生产经营及相关活动、集资者有还款意愿,案发后能够及时清退集资款项、危害不大的案件,可否适用《刑法》13条“但书”规定,并以宽严相济刑事政策为由将之不作为犯罪处理或者免予刑事处罚,又或者是仅将之作为酌定从宽处罚情节尚不明确。对于从“严”的标准是否限于涉案金额巨大、拒不归还款项或者造成群体性事件的案件,如果案件涉案金额巨大,但是案发后积极归还款项、未造成恶劣影响的,量刑幅度如何确定。
  (二)罪与非罪、此罪与彼罪定性争议大
  如何正确把握非法集资的罪与非罪以及包括非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪在内的此罪与彼罪的界限,是目前司法实务中亟待解决的一大难题,也是争议较大的问题。
  1.罪与非罪的界定争议大。非法集资一般均假借民间金融的外衣,又或者在某些个案中,非法集资就是由合法的民间借贷转化而来,因此两者之间的界限常常是模糊不清的。过去司法机关在认定非法集资与民间借贷的界限问题上,常常受困于多元的标准。而在2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《2010年解释》)出台后,虽然解释对非法集资犯罪的概念、特征、主要行为方式和立案标准、处刑情节等进行了列举式的规定,但仍存在许多司法适用的疑难。
  (1)对集资行为方式的认定存在疑难。非法集资的行为方式五花八门,尤其是对司法解释中所没有列举的、具有隐蔽性的行为方式,如何认定就是一个问题;而依靠司法解释中设置的兜底条款如“其他非法吸收资金的行为”、“其他可以认定非法占有目的的情形”来解释新的集资行为方式,也存在一定难度。目前,德阳市主要存在以下几种非法集资行为方式:第一种是以搞工程项目、资本运作或发展实体经济的名义开办公司大肆从事非法集资;第二种是以投资管理公司、融资理财公司、咨询服务公司为名义,实施暗箱操作,进行变相非法融资;第三种是一些外省外地的公司企业,异地注册登记建立分公司,以虚构公司生产经营状况、生产经营项目,虚报产出效益,进行虚假广告和信息宣传等方式非法集资;第四种是既不注册登记,又不公开经营,隐蔽在暗处,进行秘密交易,从事地下钱庄非法活动,也就是人们常说的“水公司放水”。[5]因为部分集资主体是依法经工商登记成立的公司,且经营范围明确,其行为也没有超出经营范围,在界定其行为是否属于非法集资性质时,存在较大争议。同时,现在出现了利用互联网金融进行非法集资、利用传销方式进行非法集资等新情况,由于互联网传播方式非常迅速,传播范围广泛,且互联网具有虚拟性的特点,互联网金融制度本身不健全、监管缺失,存在巨大法律风险,一旦案发,立案侦查和司法认定比一般的非法集资案件难度更大。如现在火爆的 P2P 网贷行业就存在涉嫌非法集资犯罪的巨大隐患,目前已经有部分单位或个人因涉嫌非法集资犯罪被立案侦查、起诉、审判甚至已经判决。2014年7月,深圳市罗湖区人民法院公布全国首例 P2P 网贷平台非法吸收公众存款罪判决书【(2014)深罗法刑二初字第147号】,这是 P2P 网贷平台非法集资的第一案,该案中对于被告人行为是涉嫌非法吸收公众存款罪还是属于民间融资行为,就存在争议。
  (2)非法集资的概念和特征的把握存在疑难。从抽象角度来看,对于司法解释所规定的非法集资犯罪的概念和特征,仍有许多问题难以界定而亟待深化认识。其一,对于非法吸收公众存款罪中“非法性”特征的理解。民间借贷和融资行为本身是合法的,而且很多时候也存在还本付息、高回报的承诺,甚至具有一定的社会性和公开性,但是,一旦无法归还借款或融资,则涉嫌非法集资犯罪,即以结果来判断是否具有“非法性”,这种判断方式本来就存在结果导向的嫌疑。其二,对于非法吸收公众存款罪中“公开性”特征的理解。按照《公司法》77条之规定,股份有限公司的设立可以采取募集设立方式,即由发起人认购公司应发行股份的一部分,其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集,其中就包括了向社会公开募集资金的方式,在司法实践中,确实也存在因向社会公开募集股份,最终因无法归还款项而导致案发的案例,如河南未来农业股份有限公司负责人何某某非法吸收公众存款案中就存在此种情况,那么,公司法中规定的向社会公开募集股份的“公开性”与非法吸收公众存款罪中的“公开性”该如何区分?其三,对于非法吸收公众存款罪中“利诱性”特征的理解,一般理解为集资人向集资群众承诺以货币、实物、股权等方式对初始投资人的资本增值或承诺在一定期限内给付回报。但是,民间借贷和投资理财本身也具有利诱性,如果无利可图,出借人一般不会将款项借给借款人,在借款时,借款人往往也会承诺归还本金并支付高额利息,投资理财的业务人员往往也只会对未来的收益进行分析和预设,而不会告知投资人投资存在巨大风险,这是市场经济中较为常见的现象,在司法实践中,从“利诱性”角度去区分罪与非罪,难以进行判断和操作。其四,对于非法吸收公众存款罪中“社会公众即不特定对象”的理解,“公众”的“不特定”是否可以理解为“可以包含但不局限于亲友或者单位内的人”?浙江省高级人民法院于2014年形成《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要(三)》,规定对于产生非法集资故意的被告人,其在非法集资过程中既向社会公众吸收存款又向亲友吸收存款的,该特定对象仍然包括在“不特定对象之中”。也确实有不少案例包括德阳市法院所审理的案件中将亲友或单位内的人也认定为社会公众的一部分,但是,在部分案例中,还是将亲友或单位内的人排除在“社会公众”之外,并在犯罪金额中将涉及这部分人的金额予以扣除,司法实践中处理的具体方式不一致。另外,在部分非法集资案件中,集资对象基本是向亲戚和朋友筹集,由于现实中的朋友的范围太广泛,很难把握是否属于特定对象。在德阳市法院审理的非法集资刑事案件中,就有部分非法吸收公众存款案件被告人辩解或其辩护人辩护其与集资参与人之间是债权债务关系或股东关系,且债权人是自己的朋友,不是“不特定的社会公众”,被告人行为不涉嫌非法吸收公众存款。其五,对于集资诈骗罪中“以非法占有为目的”的理解。这也是司法实务中的重大难题,这一问题在下文此罪与彼罪的区分中再进行分析。
  (3)行政认定与司法认定的关系问题存在疑难。也即行政机关的认定是否能作为认定非法集资案件性质的依据的问题。因非法集资案件频发,目前司法实务的趋向是,以案件的社会影响和行政部门对案件的性质认定作为依据,开展刑事立案侦查、起诉和审判,该办案方式存在仅以结果定罪的嫌疑。笔者在调研中发现,目前有不少案件因为涉及人数众多,社会影响恶劣,甚至引发了群体性事件或其他严重后果,政府及相关部门为维护社会稳定通常会先行介入,并首先将案件界定为非法集资案件。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《2014年意见》)第1条“关于行政认定的问题”规定:“行政部门对于非法集资的性质认定,不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的,不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。公安机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质,对于案情复杂、性质认定疑难的案件,可参考有关部门的认定意见,根据案件事实和法律规定作出性质认定。”该规定虽然明确行政认定不是案件的必经程序,但是实际认可了行政认定对刑事案件性质认定具有一定的指导性;而对于其他虽然可能涉嫌非法集资,但只要其没有产生不能偿还借款的严重后果、没有引发群体性事件、未影响社会稳定的案件,则司法机关一般不会主动介入立案侦查。应该说,在目前各地非法集资案件呈井喷状态的严峻形势下,以案件的社会影响和行政部门对案件的性质认定作为依据来区分非法集资罪与非罪,具有一定的合理性,但是,从法治的长远目标来看,未来对非法集资案件刑事程序的启动应当更多地去行政化,更多从案件本身的性质角度出发,以利于实现司法独立目标。下跌你应该笑还是哭
  2.此罪与彼罪的区分争议大。关于非法集资犯罪此罪与彼罪的区分问题,其中最难以区分的就是非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的界限,从罪状来看,两罪之间的主要区别在于客观上是否采取了诈骗方法及主观上是否以非法占有为目的。而在司法实践中,因为现实的多样性及复杂性,非法占有的目的往往是司法判断的桎梏。如在德阳市法院办理的部分集资诈骗案中,被告人及其辩护人就辩称其在客观上没有实施虚构事实的诈骗行为,主观上没有非法占有集资款的目的。从《2010年解释》来看,“以非法占有为目的”主要是通过客观行为来推定的,其最主要的判断标准就是行为人所吸收资金的用途和去向,如果行为人未将资金用于生产经营活动或约定用途,或有隐匿、转移行为,最终致使吸收资金无法归还或逃避归还的,即可以认定为“以非法占有为目的”;如果将资金全部或大部分用于生产经营活动的,不能认定集资诈骗罪。但在司法实践中,要查清或认定吸收资金是否被非法占有还存在以下疑问和困难:
  (1)资金去向无法查清能否认定为“以非法占有为目的”?因为部分案件中没有相关的财务资料如财务账簿可查,所吸收的资金管理使用混乱,且犯罪嫌疑人或被告人拒不配合说明吸收资金的去向,因此,存在对于资金的用途无法核实的客观困难,当存在此种情况时,能否认定为“以非法占有为目的”?
  (2)当资金使用方式存在用于生产经营与个人占有情形混同时,是否能认定为“以非法占有为目的”?有些集资案件将所吸收资金部分用于经营,部分用于归还债务,还有部分为个人占有或使用,这时是否能够认定资金被非法占有?如果认定,是否应当扣除用于经营和归还债务的部分?
  当出现使用资金用于生产经营及个人占有和使用混同情形时,如何认定“用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”?两者各占多大比例能够认定是以“以非法占有为目的”?
  (3)将集资用于其他投资是否能认定为“以非法占有为目的”?集资人在募集资金的前期其目的确实是为了生产经营所需,但由于募集的资金全是高息借款,到中后期,生产经营的盈利不够支付还本付息时,就形成了拆东墙补西墙的局面,直至案发,对这种用集资款拆东墙补西墙还本付息的行为,能否认定为没有用于生产经营活动?有部分集资单位利用壳公司吸收资金后未用于约定用途或该公司的生产经营,而是用于股东在其他领域或其他公司的投资,而导致款项无法归还的,对此能否认定为“以非法占有为目的”?
  (4)如果用于生产经营活动的金额仅占集资金额的少部分,是否应当从涉嫌集资诈骗罪的总金额中予以扣除?根据《2010年解释》第4条规定:“集资诈骗罪中的非法占有目的,应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的,对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚。”用于生产经营的应当从涉嫌总金额中予以扣除,但是,在部分案件如著名的吴英案中,并未对以上金额予以扣除。这也是目前司法实务尚未达成统一标准的一个难题。
  (三)程序上刑民交叉案件处理规则不清、做法不一
  对程序法上刑民交叉案件的审理规则问题,理论上有“先刑后民”、“先民后刑”抑或“刑民并行”三种方式,一般而言,以“先刑后民”为原则,《2014年意见》第7条“关于涉及民事案件的处理问题”规定进一步确认了对于非法集资刑民交叉案件的处理“先刑后民”的原则,包括对于已经生效的民事判决正在执行中,发现有非法集资犯罪嫌疑的,应当中止执行,并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。但是,目前司法解释对于刑民交叉案件的处理规则并不完全统一,与《2014年意见》关于非法集资刑民交叉案件的处理规定存在分歧,且存在很多争议问题。
  1.“先刑后民”的大一统处理规则与以往司法解释规定相悖,且易导致损害相关人员合法权益。根据1998年4月9日最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》,民、刑案件可以分别受理、审理,如果所有非法集资案件均按照《2014年意见》“先刑后民”的规则来处理,则存在以下法律障碍:其一,剥夺了集资参与人的程序选择权;其二,对于已经生效的民事判决,如果中止执行后,还存在再通过审判监督程序再审撤销原生效民事判决的程序,可能会因此而影响判决的稳定性和权威性;其三,如果借款本身设置了抵押担保但借款人涉嫌非法集资而担保人不涉嫌犯罪的,出借人提起民事诉讼要求担保人承担民事责任的,如果将案件直接驳回起诉,让出借人与其他集资人一样等待刑事案件审结后追回财产,可能不利于保护被害人的利益;其四,由于非法集资刑事案件案情复杂,在侦查阶段作为涉案财物扣押的财产可能并非全部是集资人本人的合法财产,如果不加区别地纳入刑事案件涉案财物处理,可能损害相关利害关系人的合法权益。
  2.《2014年意见》对于刑事判决已经生效后,集资参与人能否另行起诉没有进行具体规定,在司法实践中存在疑问。如果刑事判决已经生效,集资参与人再启动民事诉讼程序,法院是否应当受理案件,在该规定中未予明确。如刑事判决已经生效,但是经过追赃,集资参与人仍未获得赔偿或未获得足额赔偿,此时另行向法院起诉,法院是否受理案件?又如刑事判决已经生效,因集资参与人未报案,不在应受赔偿的被害人之列,集资参与人以民间借贷纠纷为由起诉集资人,此时法院是否应当受理?
  3.《2014年意见》对于已经执行完毕的民事判决是否需要执行回转存在疑问。集资参与人以民间借贷纠纷为由起诉集资人胜诉,并已执行完毕,后发现集资人涉嫌非法集资犯罪,上述已经执行的生效民事判决是否应当执行回转?
  4.对于异地管辖的刑民交叉案件的处理存在争议。如集资人因涉嫌刑事犯罪在甲地被立案侦查或起诉或审理,乙地集资参与人又在乙地法院以借款纠纷起诉,此时法院之间关于案件管辖和移送该如何协调,也存在问题。
  5.刑民交叉案件中民间借贷合同及担保合同是否有效存在争议。如果按照“先刑后民”规则,在集资人被认定为构成非法集资犯罪后,根据《合同法》52条规定的无效合同情形,应认定集资人与集资参与人签订的民事合同无效。但是,《最高人民法院公报》2011年第11期发布的公报案例“吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案”中,明确了“民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪,合同一方当事人可能被追究刑事责任的,并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力”。在该案中,一审、二审法院均判决认定在行为人构成非法吸收公众存款罪的情况下,行为人与合同相对人签订的民间借贷合同有效。该案例的结论明显与《2014年意见》中“先刑后民”的处理规则存在一定矛盾。而且,如果民事判决生效在前、刑事判决作出在后,之后又启动了审判监督程序,推翻生效民事判决中对借贷合同效力的确认,不利于对债权人合法权益的保护,对判决的权威性也有影响。另外,在刑民主体不一致的情况下,被告人的刑事犯罪事实与借款人的民事借款事实并不完全重合,如集资人涉嫌非法集资犯罪,但是,担保人并不涉嫌非法集资,对于集资人涉嫌犯罪的事实也不知情,在此情况下,如果认定合同无效,法律依据不充分,也会损害债权人的合法权益。
  (四)关于犯罪数额的计算标准不一
  关于非法集资“数额较大”、“数额巨大”以及“数额特别巨大”的标准,在《2010年解释》中已分别予以了释明,也为行为定性及法定刑升格确立了基本的界限和标准。但是,仍然存在疑问的是非法集资犯罪中数额的计算标准不一。依据《2010年解释》规定,在认定非法吸收公众存款罪数额时,“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额,可以作为量刑情节酌情考虑”,即对于案发前已经归还的数额仍然计入犯罪数额之中。而在认定集资诈骗罪数额时,“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算,案发前已归还的数额应予扣除。……行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息,除本金未归还可予折抵本金以外,应当计入诈骗数额”,即对于案发前已经退还的金额不计入犯罪数额中。在同一司法解释中,两种不同的犯罪数额计算标准似乎存在一定矛盾。同时,在非法吸收公众存款案件中,出借人借款到期后,在结算利息后并不将钱取出,而是将本金及利息又存入的情况,对同一出借人本金反复投资的金额及复利能否计入被告人的犯罪数额中尚不明确。再次,在非法集资案件中,被告人在集资过程中向亲友借款的,其往往辩解该借款属于特定对象之间的借贷,不属于向“不特定人”的借贷,此外个别公司集资人向本部员工借贷的,其往往辩解亦属于内部集资,不属于向社会公众借贷,现有司法解释中对向亲友、单位内部人员吸收存款的数额是否从犯罪数额中扣除无明确规定。
  (五)管辖权争议较大、证据收集要求不一
  因非法集资案件涉案范围广,有不少跨区域犯罪案件,涉及人数众多,导致管辖权存在争议,且因取证困难,对证据的收集要求不一致,影响部分案件的办案效果。
  1.管辖权争议较大。《刑事诉讼法》24条规定,刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的,可以由被告人居住地的人民法院管辖。根据最高人民法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第2条规定,犯罪地是指犯罪行为发生地。以非法占有为目的的财产犯罪,犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地。
  《2014年意见》第8条“关于跨区域案件的处理问题”规定:“跨区域非法集资刑事案件,在查清犯罪事实的基础上,可以由不同地区的公安机关、人民检察院、人民法院分别处理。”跨区域的非法集资案件,因为涉及众多被害人,有多个犯罪地,如果按照上述规定来确定管辖法院,则可能造成管辖冲突,不利于集中力量查明案件事实,浪费司法资源,且可能会因各地办案标准掌握的不统一而产生处理结果上的不同。
  2.证据的收集要求不一。非法集资案件与普通刑事案件相比,涉及集资参与人人数较多,涉及地域较广,涉嫌犯罪的金额较大,侦查工作量非常大,故调查取证方面与普通刑事案件相比难度较大。在调研中笔者发现,部分案件中借款凭证本身不规范,没有借款凭证或者将本金和利息写在一张借条中,有的只写了本金,未约定利息,有的借条存在不断更换、利滚利的情况,涉案金额无法统计,另外,部分案件因涉案人数太多,而办案时间有限,如果一一进行取证,必然影响办案进度和效率。根据《2014年意见》第6条“关于证据的收集”规定:“办理非法集资刑事案件中,确因客观条件的限制无法逐一收集集资参与人的言词证据的,可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据,综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实。”如果确因客观条件无法逐一收集集资参与人的言词证据的,可综合其他言词证据和书证来认定人数和金额,但是,如果这一规定被滥用,就可能导致案件中指控证据不符合刑事诉讼证据“事实清楚,证据确实充分”的证明标准,而最终影响办案效率和效果。
  (六)涉案财物的认定、追缴与处置缺乏明确规定
  集资参与人最关注的问题就是赃款追缴和损失赔偿问题,这实际也是一个刑民交叉问题,如果追偿不力,对社会稳定将造成极大隐患,这给司法机关造成了极大压力,也是非法集资案件司法实务中的重中之重。《2014年意见》对于涉案财物的追缴范围界定得十分清晰,除去行为人吸收的资金外,还包括:以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报,向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,集资参与人本金尚未归还的,所支付的回报可予折抵本金,并详细规定了将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人应当依法追缴的情形,目前的难点在于:
  1.关于涉案财物的认定不明确。在立案侦查时对于涉案财物“眉毛胡子一把抓”,将合法与非法财产一并查封、冻结、扣押,对被告人的权利保护不力。
  2.追缴和处置主体不明确。目前存在政府、公安机关、检察机关、审判机关均在追赃挽损的客观情况,但是,基于职能和责任不清、力量不足、手段滞后等因素制约,公安机关、检察机关和审判机关没有形成有力的联合处置程序,对涉案财物的处置不力,导致部分财物无法追回。
  3.对于易毁损、灭失财产处置程序及财产处置异议程序缺乏明确规定。对于扣押查封的易毁损、灭失的财产在诉讼过程中应当由哪些部门经过什么样的程序才能进行合法的处置,公安机关可否先期处置,嫌疑人或者被告人认为处置财产不合法或有异议,应当通过什么程序提出,现有法律没有明确规定。
  4.侦查、审查起诉、审判程序中关于涉案财物的追缴和处置的衔接规定不明确。如公安机关已侦查终结,案件进入审查起诉、审判阶段,发现新的涉案财物需要查封、扣押、冻结,由哪个机关来执行;公安机关查封、扣押、冻结的涉案财物到期需要办理续冻、续封手续的,由哪个机关来办理。法院刑事判决“继续追缴犯罪所得的财物”,判决生效后,集资参与人应当向哪个机关申请执行,是法院还是公安机关;如果是法院,是刑事审判部门还是执行部门,规定均不明确,司法实践中难以操作。
  (七)共同犯罪的认定存在疑问
  非法集资犯罪中涉及的共犯问题主要有以下几点:其一,担保公司、投资咨询公司等中介机构非法集资并转贷给他人的,是属于单独正犯还是与用款方构成共同犯罪;其二,用款方、担保方能否与集资人构成共同犯罪;其三,中介机构在非法集资犯罪中是属于单位犯罪还是个人犯罪;其四,若中介机构不构成单位犯罪,那么其从业人员是否涉嫌犯罪。笔者注意到,《2014年意见》对非法集资案中涉嫌共同犯罪的情形仅就帮助犯以注意规定的形式给予了提示、说明,对上述问题并未涉及。
  二、对策与建议
  非法集资犯罪的处置涉及到方方面面,正如前文所言,这是一个刑法问题,但刑法却又不能解决该类犯罪的全部问题。司法尤其是刑罚的功能往往具有相对性和局限性,对法律条文的僵化适用不一定能够匹配事理和法理,也不见得就能够有效遏制犯罪和取得良好的法律效果和社会效果。因此,在国家层面即便针对该一类犯罪就鲜有地出台了多达8部司法解释或解释性文件,但实践中却仍然存在着大量的疑问。通过调研,笔者以德阳两级法院当前处置非法集资犯罪的实践经验为基础,结合前述司法解释所划定之框架以及存在的司法疑难,对非法集资犯罪案件中存在的司法实务问题从宏观到微观,提出了对策与建议。
  (一)宏观总体对策与建议
  刑事政策往往会对犯罪的预防、控制指明大致的方向、途径和模式,并通过确定防控犯罪的战略,进而合理地组织对犯罪的反应。从宏观上看,前述司法解释及解释性文件对于认定与处理非法集资犯罪一直存在一个基本的刑事政策导向。如从2004年最高人民法院《关于依法严厉打击集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动的通知》所表达的政策倾向性意见来看,非法集资犯罪的认定与处置就应尤其强调目的性,但应当认识到在可能存在的多种目的中,主要目的在于化解矛盾、维护稳定与预防犯罪。理由在于非法集资犯罪往往涉案人数众多、涉案金额庞大,在认定与处置问题上稍有不慎就易引发群体性事件,并进而动摇社会的稳定,而这一间接结果所具有的危害甚至重于非法集资行为本身。故而,“司法为民”的政策导向决定了能否有效维护社会稳定、化解社会纠纷、弥补受害人损失始终应是评判刑事司法活动效果的重要指标。在有利于满足该政策导向的前提下,在罪与非罪、重罪与轻罪、重刑与轻刑的把握上,应予以妥善权衡,而不能一刀切。
  德阳市在处理非法集资案件时贯彻了以下七项基本原则和方针:依法处置、统筹协调、维护稳定、利益最优、分类处置、公开透明、标本兼治。“依法处置”是指各级党委、政府及公安司法机关在处置非法集资案件时,必须严格按照现有法律、法规、司法解释及相关规范性文件的规定开展非法集资案件的处置工作。“统筹协调”是指在处置非法集资案件时,要严格按照国家处置非法集资案件部际联席会议《处置非法集资工作操作流程》的规定,坚持属地原则,实行人民政府负责制度,对辖区内处置非法集资工作负总责任。“维护稳定”是指在处置非法集资案件时,应当以维护社会稳定为基本工作目标,要围绕最大限度维护社会稳定开展各项工作。“利益最优”是指在处置非法集资案件时,在处置方法的选择和涉案财产的处置上,实现法律效果和经济效果的统一,维护当地社会经济秩序的稳定和最大限度减少集资者的损失。“分类处置”是指根据非法集资案件的具体情况,匹配不同的法律手段,综合运用经济手段、民事手段、刑事手段,对于不同的涉案财产采取不同的处置方式。“公开透明”是指对非法集资案件涉案财产的处置应当采用公开透明的方法,以公开促公正,以透明获得处置的公信力。“标本兼治”是指在依法打击非法集资案件的同时,要加强犯罪预防工作、加强对各类中介机构的日常监管等工作,综合治理以遏制非法集资案件持续高发的趋势。
  将上述思路回归到基本的刑事政策层面上来,对于非法集资犯罪的认定与处理,就是应当坚持宽严相济的刑事政策。从德阳等地的司法实践来看,这里的“宽”主要针对两类情形:第一,犯罪嫌疑人如实交代全部犯罪事实、积极退赔赃款(包括委托家属、亲朋代为清退)或与受害群众达成退赔方案、切实减轻社会危害、得到涉案群众谅解的;第二,犯罪嫌疑人主动投案自首、如实交代全部犯罪事实、全部退赔赃款并得到受害群众谅解的。而这里的“严”,主要针对于犯罪嫌疑人在案发后仍继续从事非法集资犯罪活动的;逃避公安机关追捕的;到案后不如实交代犯罪事实的;隐匿转移涉案财物,造成严重后果等情形。如此,在法治的框架下,对非法集资犯罪的处置就能实现法律效果、社会效果和经济效果三者的统一。也正是在这一政策导向之下,德阳市在对非法集资犯罪涉案财产的处置问题上,才提出了“社会稳定最大化、资产处置最优化、群众损失最小化”的目标,以最大限度追缴涉案财物,最大限度减少集资群众的经济损失,最大限度维护社会稳定,以贯彻宽严相济刑事政策的基本内涵。
  (二)微观具体对策与建议
  在宽严相济这一宏观的刑事政策导向下,非法集资犯罪的认定与处置中的许多具体问题也就有了一个总体性的方向性认识,结合司法解释的相关规定和在德阳两级法院调研之所得,笔者认为前文所述的诸多具体问题亦有一些可供参考的答案。
  1.关于刑民关系的问题。实践中,非法集资案件往往在实体上刑民界限模糊,程序上刑民关系交织,对该问题,从《2014年意见》所定之基调来看,应该说,只要发现有非法集资犯罪的,就应当坚持先刑后民的原则,将案件移送到公安机关和检察机关。这一点在2015年8月最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《2015年规定》)中也再次得以了重申。但是,必须认识到,所谓的先刑后民原则并不意味着要简单地以刑事手段取代民事手段,或是以刑事诉讼程

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