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【期刊名称】 《法律科学》
风险社会与国际争端解决机制的解构与重构
【英文标题】 Risk Society and the Deconstruction and Reconstruction of International Disputes Settlement Mechanism
【作者】 蔡从燕【作者单位】 厦门大学
【分类】 国际争端的解决
【中文关键词】 风险社会;国际法;争端解决;解构;重构
【英文关键词】 risk society;international law;disputes settlement;deconstruetion:reconstruetion
【文章编码】 1671—6914(2008)01—0153—(11)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2008年【期号】 1
【页码】 153
【摘要】 现行国际争端解决机制有效地提高了国际法的作用,促进了国际社会法治化。然而,风险社会的到来使得国际法的社会基础发生重大变迁,处在新语境中的国际争端解决机制因此面临着一系列严峻挑战。为了实质性地提高作为抽象系统的国际争端解决机制的有效性,维持并增强利益相关者的信任,巩固并强化其存在的正当性基础,有必要从功能、组织及程序三个层面对其予以重构。
【英文摘要】 The current international disputes settlement mechanism(IDSM)effectively enhances the effect of international law and international rule of law.However,with the coming of risk society.the social foundation of international law dramatically changes.In this new context,IDSM has to face with various serious challenges.In order to substantially improve the effectiveness of IDSM as a abstract system,maintain and even strengthen the confidence of stakeholders.and solidify and strengthen the legitimacy,it is necessary to reconstruct from three layers of function,organization and procedure.
【全文】法宝引证码CLI.A.1119783    
  导言
  众所周知,法律制度的终极目标是实现人类生活的自由与安全,这决定了风险与安全间有着内在的联系。工业社会向风险社会的转变表明风险的规模与性质、产生原因与方式、影响范围与影响力发生了重大变化,导致法律的社会基础发生了根本性变化。风险社会已经是国际法与国内法共同面临的重大问题,但由于国际社会较之国内社会所具有的特殊性,国际法在风险社会语境中面临更严峻的挑战。
  晚近,随着国际社会法治化的观念日益被接受,作为国际法重要组成部分的法律性国际争端解决机制(International Disputes Settlement Mechanism,IDSM)[1]迅猛发展;同时,IDSM普遍遭到了严厉批评。为了应对这些批评,改革设想层出不穷。本文从法社会学的角度,试图为IDSM面临的挑战及应对策略提供具有一定普遍价值的理论分析。
  一、国际争端解决机制的历史与现状
  很大程度上说,IDSM的发展过程就是国际法逐步被普遍承认是法,进而在和平解决国际争端,促进国际社会繁荣与安定,促进国际法治方面发挥重要作用的过程。众所周知,“国际法是不是真正的法律”是一个从国际法学创立以来始终讨论的问题。主要原因之一是,法律往往被等同于国内法,而拥有强有力的争端解决机制是国内法的基本特征之一。由于长期以来缺乏此类机制,国际法被奥斯汀认为只是“实定的国际道德”,“不是正确意义上的法”,其实施只能是依靠“道德制裁”。{1}43虽然国际法学者认为把基于国内社会的实践获致的法律定义推及适用于国际层面缺乏充分正当性,并侧重从法律实施效果的角度证成了国际法是真正意义上的法,但缺乏足够的具有约束力的国际法实施机制确实是国际法的重要特征,也是重大缺陷。而之所以如此,是因为根据普遍国际法,国家不负有解决争端的法律义务,利用正式的法律程序解决争端取决于当事方的同意。{2}
  在缺乏法律性争端解决机制的情况下,国际法的实施或依靠于争端当事方的自力救济,或凭借其他国家提供的政治性方法,如国际会议。以实力为导向是这些国际法实施方法的共同特征。远至欧洲三十年战争,近至两次世界大战的爆发都表明,在本质上仍处于无政府状态的国际社会中,奉行以实力为导向的争端解决理念往往导致人类自相残杀,频频陷于灾难境地。
  鉴此,19世纪末期以来,国际社会开始寻求建立制度化的IDSM,多边和区域争端解决机制不断涌现,20世纪90年代以来尤其如此。其中,重要的多边性IDSM如常设仲裁法院(PCA)、常设国际法院(PCIJ)、国际法院(ICJ)、解决投资争端国际中心(IC—SID)、国际海洋法庭(ITL0s)、WTO争端解决机构(DSB)、国际刑事法院(ICC),重要的区域性IDSM如欧洲法院(ECJ)、《北美自由贸易协定》(NAFTA)争端解决机制。一些西方学者把这种现象称为IDSM的“扩散化”(proliferation)现象[2]。一些学者认为,IDSM的扩散化会产生某些消极后果,尤其不同IDSM之间缺乏协调性会导致国际法的“破碎化”(fragmentation),{3}但多数学者对此持欢迎态度,认为可以促进国际法发展,表明国际社会趋于成熟。{4}国际司法界权威人士也对此总体持肯定态度,如ICJ前院长Schwebel指出,国际法庭的增加证明了这样一种理解,即对于IDSM的裁定及实施裁定的行为赋予法律义务可以增强国际法的有效性,因而IDSM的增加值得欢迎。{5}
  二、风险社会:晚近国际争端解决机制运作的新语境
  在技术一经济的层面上,对风险的讨论在20世纪50年代即已展开。80年代以来,“风险”逐步进入社会学视野。虽然乌尔里希·贝克不是最早研究风险问题的学者,但他倡导的风险社会理论影响最著,成为西方学术界研究风险问题的认知基础及解释当代西方社会变迁的最重要理论之一。在《风险社会》(1986)中,贝克首次提出“风险社会”概念,认为70年代以后西方世界已经从以财富分配为核心命题的工业社会阶段进入以风险分配为核心命题的风险社会阶段。风险的范畴代表了韦伯“根本没有想到的一种社会思想和行动”。{6}13在《世界风险社会》(1992)中,贝克明确提出“世界风险社会”概念,把主要基于对西方世界,尤其德国的社会变迁获致的风险社会理论推广运用于对国际社会变迁的考察。
  虽然此前的社会形态中同样存在着风险,但风险社会理论学者认为,风险社会中的风险具有特殊性:
  第一,全球性。以往,风险主要是指个人风险,并且这种风险蕴含着勇敢和冒险的意思;目前,风险构成了全球性威胁,并催生了“世界风险社会”。{72—3}由于全球化背景下的风险可以轻而易举地跨越国界的限制,因此,虽然风险社会命题的产生背景是西方发达的工业社会,但这不意味着“世界风险社会”的形成要以其他地区也要达到类似于西方工业社会的工业化程度为前提,这提醒许多尚在追求工业化的发展中国家应该重视风险社会问题。
  第二,不可计算性。以往,风险大多可以利用科学理性计算并解决——这是近现代保险等经济制度产生的基础,但科学理性在风险社会中日益显示出力有不逮。这是因为风险社会中风险不确定性的程度远非以往的风险可比,它既表现为认定风险结果的困难,也表现为认定因果关系或责任主体的困难。随着科学理性在界定风险方面的垄断地位被打破,“科学和法律制度建立的风险计算方法崩溃了”。{8}19
  第三,可建构性。不可计算性导致对风险的判断很大程度上无法取决于直接感知,因此在风险问题上是“意识决定存在”,{61}即风险是可以被建构的。由于科学理性素来把“意识”排除在外,因而对专家系统的信任是有风险的。总之,在风险社会中,“任何人都不是专家,也可以任何人都是专家”,6{14}使专家与普通公众在风险认知方面存在着明显分歧。
  第四,反身性。这一特点有两层含义:(1)风险是科学理性的产物,即“人为制造的风险”。吉登斯分析了造就“人为制造的风险”的三大相互作用的动力机制,即时空分离、脱域机制与知识反思性,其中脱域是指社会关系从彼此互动的地域性关联中,从通过对不确定的时间的无限穿越而被建构的关系中“脱离出来”。脱域机制有象征标志和专家系统两种类型,前者指相互交流的媒介;后者指由技术成就和专业队伍组成的体系。{9}18—25(2)风险是科学理性的“副产品”。贝克认为,风险是一种处理现代化“自身引致”的危险和不安全感的方式。{8}19可见,吉登斯更关注风险具有的作为科学理性的一般意义的产物的特性,而贝克更强调风险作为科学理性的特殊意义的产物的特性,即这些风险的产生出乎理性努力的意料。
  第六,制度化性。较之前现代的风险,现代社会中的风险是被制度化地生产出来的,因此“风险不仅作为脱域机制的不良运作导致的损害而存在,也作为封闭的,、制度化的行动场所而存在”。{9}112风险的制度化性意味着风险不是偶然地产生,而是规律性地产生。
  第七,传染性。传染性系指风险在跨领域、跨部门间相互传播。之所以如此,是因为当今社会的一体化程度不断提高[3],据此社会行为诸构成要素间的相互关联性日益增强,其中包括风险的相互传染。贝克正确地指出,“世界风险社会不仅包含有经济风险,而且这些风险还会转化为社会风险、政治风险”。{10}167
  从民族国家角度看,风险社会中风险的上述特点使得民族国家日益暴露出在保护其公民免受风险侵害方面的孱弱,而为公民提供保护与增进福利是国家维系其统治的正当性基础,因此贝克认为风险社会的到来使得民族国家的公共机构丧失“正当性”了。{10}131
  为了应对风险社会,风险社会理论学者提出了如下对策或所谓的风险社会中的知识政策:
  首先,重新界定科学理性与社会理性的关系。由于科学理性在面对风险时已经暴露出严重的缺陷,因此风险社会理论学者普遍批判了科学在界定及解决风险方面的传统垄断地位,但他们都没有彻底否定科学理性,而是既寻求完善科学理性,也寻求新的理性,如社会理性,以提高界定及解决风险的有效性。贝克认为:没有社会理性的科学理性是空洞的,但没有科学理性的社会理性是盲目的。{8}30
  其次,改变治理模式。贝克认为,风险社会要求国家、私有公司和各门科学开放其决策过程,并且要从两个方向对风险冲突隐含的权力结构进行制度性改革:(1)从上而下地,即各国通过缔结相关国际条约,创新相关机制以应对风险全球化的威胁;(2)从下而上地,即通过建立公共领域实施亚政治。所谓亚政治,是指外在于并超越国家一政府体制的代表性制度的政治,它是一种“直接”政治,即个人对政治决策的参与。{8}47,49虽然吉登斯并不反对贝克主张的亚政治,但他提醒应该注意亚政治中多元利益的相互冲突性。{11}647
  再次,增强信任。信任是20世纪80年代以来社会学中新兴的学术范畴与研究议题。研究信任问题的先行者卢曼把信任视为一种“复杂性简化机制”,什托姆普卡认为信任是应对不确定性和不能控制的未来而采取的策略。{12}31—33由于风险社会中社会关系很大程度上依赖于抽象系统而非个人,因此信任的重要性不言自明,吉登斯甚至认为“所有的脱域机制都依赖于信任”。{9}23虽然风险社会理论学者并未联系风险社会的特定语境论证信任的基础,但从吉登斯的相关论述中可以推断出,信任的重要基础是因为抽象系统仍然被为是有效的。{11}647这表明有效性是抽象系统获得信任的必要条件及其存在的正当性基础。
  由于风险社会既是国别意义上的,也是全球意义上的,风险社会当然也构成国际法运作,包括IDSM运作的新语境,成为争端当事方或利害关系方认知与承受风险的重要场所。但应注意,较之国别意义上的风险社会,全球意义上的风险社会具有三个特点:第一,国别意义上的风险社会普遍具有明显的自反性特征,而全球意义上的风险社会对于许多国家,尤其发展中国家仅具有较弱的自反性特征,这是因为许多发展中国家参与全球化往往是迫于发达国家的压力,因而卷入全球风险社会不尽然是其主动、理性选择的结果;第二,较之国内社会普遍处在政府状态中,迄今国际社会仍然处于无政府状态导致阶级地位与风险地位的重叠更为突出,进而发展中国家被不正当地要求承担过多的风险;第三,较之国内社会在人为地制造风险的同时尚能颇为有效地构建应对风险的制度,国际法的传统特征或说缺陷——如国际法造法过程缺乏民主与效率——迄今没有明显改变,这使得国际社会在风险不断积聚的情况下尚未能有效构建应对风险的制度。上述三大特点使得国际法较之国内法在风险社会语境中面临尤其严峻的挑战。
  进一步看,较之国际法中的其他部分或参与人,风险社会对。IDSM的挑战更加直接与深刻,这突出地表现在近年来主要IDSM普遍被认为存在着“正当性危机”。之所以如此,原因有二:主权国家及私人对国际法系统的信任不仅取决于对国际法系统本身的信任,更取决于对国际法系统运作的信任,IDSM恰恰就是负责国际法系统运作的主要专家系统;由于“建设性模糊”等原因,国际法规则的形式理性远逊于国内法规则,从而导致国际法实施者承受了本该由国际法立法者承受的风险。当然,这也使得IDSM成为考察风险社会对国际法之影响的极佳的切入点。
  在笔者看来,在风险社会语境中,IDSM面临的挑战归结为两个问题:IDSM能否同时在法律意义上和社会学意义上解决国际争端;IDSM如何提高其解决争端的能力。为此,首先必须识别IDSM面临的具体挑战(解构);其次必须制定有效的应对策略与措施(建构)。
  三、国际争端解决机制面对的挑战:解构
  从风险社会中风险的特性及IDSM运作的角度出发,笔者认为可以从以下方面对IDSM进行解构。
  (一)国际争端解决过程:法律决策抑或政治/社会决策?
  路易斯·亨金的论断,即“在各国的关系中,文明的进展可以认为是从武力到外交,从外交到法律的运动”{13}表明,国际社会努力追求把以权力为逻辑起点的国际关系实践纳入以规则为逻辑起点的法制轨道,实现国际社会的法治化。具体就IDSM而言,长期以来,IDSM更是追求把争端解决定性为纯粹针对特定案件的法律决策,这种努力主要体现在两个方面:首先,IDSM遵循司法克制主义,基本上不考虑与特定争端没有直接关联的问题,其重要表现是20世纪90年代以前的IDSM实践并未出现所谓的“与……有关的议题”(issues related to…)现象;其次,规定IDSM的裁判结果没有先例效力[4],这使得IDSM。不能如英美法系国家的法院那样既裁判特定的案件,并且藉由判决的先例效力对不特定人的利益进行分配。
  然而,风险社会的到来以及IDSM职权的扩张使得争端解决过程的传统定性受到了挑战,原因是:第一,由于风险社会中的风险具有传染性,对特定国际争端的裁判就不仅会影响到争端当事方在所涉特定争端中的利益分配,也会影响到争端当事方在其他事项方面,乃至非争端当事方的利益分配。查诺维兹教授对“澳大利亚鲑鱼案”的评论说明了这一点,查氏认为:“设若澳大利亚遵守WT0的裁决,允许从加拿大进口鲑鱼,此后因外国鲑鱼携带的疾病而遭受重大损失,那么谁来承担因DSB在该外来病原体问题上误判造成的损失呢?显然,既不会是专家组,不会是加拿大出口商,也不会是WTO,而只能是澳大利亚。”{14}换言之,澳大利亚担心DSB的裁判结果不仅影响其在WTO协定项下的贸易利益,而且会损害其人民的公共健康利益,从而该裁判结果既造成法律风险,也造成社会风险。第二,在全球化,尤其经济全球化时代,国际争端解决较之以往更加频繁、深刻地侵蚀主权国家的核心权力,尤其立法权,这促使主权国家不仅从法律层面,也必然要从政治层面思考主权问题,据此IDSM的决策既构成法律决策,也构成政治/社会决策。第三,较之国内争端大都只涉及少数、特定当事人,国际争端,尤其国际经济争端往往牵涉众多私人的切身利益(如公共健康),这促使在传统国际法实践中从不“显山露水”的私人逐步介入IDSM而取得他们的信任是IDSM维护正当性所不可或缺的。应该强调指出,虽然私人往往并非争端解决当事方,但这不排除他们作为争端解决的利害关系方,这种特殊的地位决定了私人不会倾向于从是否准确断案的法律角度,而是从自身利益是否受损的事实角度评判IDSM的运作。在此情形下,IDSM的决策对于私人来说与其说是法律政策,不如说是政治/社会决策。第四,一改长期以来奉行的司法克制主义,近年来许多IDSM运作的共同特征之一是司法能动主义的兴起。司法能动主义改变了争端解决过程的性质,即IDSM不仅通过法律决策解决特定争端,并且往往据此进行政治/社会决策。在这方面,DSB的实践最为典型,DSB频频把非贸易价值引入争端解决过程,这种做法引发了激烈争议。
  由上可知,在争端过程的性质变迁方面,风险社会与IDSM相互影响,“叠加地”发挥作用,这对于IDSM改革无疑具有重要的政策意蕴,它要求IDSM反思既有的实践思维与模式,重新思考自身理性的有效性,寻求建立更有效的风险认知与解决机制。
  (二)国际争端裁判人员:专家抑或外行?
  司法意义上的争端解决是一项高度专业化的工作。为了适应专业化需要,各国普遍以法律知识或经验为核心标准建立了严格的法官遴选制度。在法官的个体生活世界与争端当事方的生活世界之间较具同质性的年代,法官大体可以利用这种同质性弥补其在法律之外的知识或经验不足。随着社会生活的复杂化与多样化,受到知识逻辑与经验限制的法官面对变动不居的市场事件和秩序开始无所适从,{15}暴露出其作为外行人的一面。对此,各国普遍发展或完善了多元化的配套制度,如专家证人制度、专家辅佐人制度、鉴定人制度、法庭之友制度等;以及通过争端解决机制的专门化、多元化舒缓这一困难,如各国普遍设立专门性法院或在法院内部设立专门性法庭,以及专业性仲裁机构日益涌现。在风险社会语境中,这些专家制度必将发挥更加重要的作用,尽管它们也在承受着风险社会带来的挑战。
  由于国际争端多发生在主权国家间,IDSM对裁判人员的法律专业素质要求尤其严格。典型者为PCIJ规约,该《规约》第2条规定:“法院以独立法官若干人组织之。此项法官应不论国籍,就品格高尚并在各本国具有最高司法职位之任命资格或公认为国际法学家中选举之。”这一规定被移植于ICJ规约第2条,并被许多IDSM的组织章程所借鉴或移植,如ICC规约、ICTY规约、ICTR规约及ITLOS规约[5]。
  20世纪中期以来,一些IDSM,尤其经济类IDSM逐步注意到国际争端的复杂性与多样性,据此在规定裁判人员的任职资格方面呈现出某种具灵活性。在这方面,ICSID公约与DSU是两个典型的例子。根据ICSID公约第14条,公约缔约方指派的仲裁员或调解员“在法律、商务、工业或金融方面应该具有公认的资格”;世界银行行政理事会主席指定的仲裁员或调解员应该能够代表“主要的经济活动形式”[6]。节省据DSU第8条,专家组组成人员为“在专家组任职或曾向专家组陈述案件的人员、曾在成员方代表或GATT1947年缔约方代表或任何适用协定或其先前协定的理事会或委员会的代表的人员、秘书处人员、曾讲授或出版国际贸易法或政策著作的人员,以及曾任成员方高级贸易政策官员的人员”。根据DSU第17条,上诉机构由“具有公认权威并在法律、国际贸易和各适用协定所涉主题方面具有公认专业知识的人员组成”。
  随着全球一体化进程的加速,各国纷繁复杂的政治、经济、社会活动日益相互交融、碰撞,国际争端更加多样化与复杂化,从而增加了国际争端解决的难度,风险社会理论所说的风险的“不可计算性”隐然出现。在此情况下,上述灵活性地规定裁判人员任职资格的有效性值得怀疑(但其重要性值得强调)。更何况,这些灵活性规定似乎并未获得切实实施。比如,迄今为止DSB专家组成员大都由经济学界、法律学界人士或具有经济学或法学教育背景的人士担任,上诉构成员大都为著名国际法学者,这些人士显然缺乏充分的科技方面的专业背景。总之,IDSM中裁判人员的外行人问题已经逐步暴露出来。
  一些IDSM明示或默示地承认了这一问题的存在,典型者如新近审结“西门子公司诉阿根廷案”的ICSID仲裁庭。该案中,异议仲裁员发表声明指出,本案的损害计算涉及非常复杂的金融学问题,仲裁庭本应指定中立专家协助仲裁庭工作,他对于仲裁庭拒绝即阿根廷提出的此项请求表示不满。¨叫该异议仲裁员的意见一定程度上表明,ICSID公约希望通过拓宽仲裁员的专业来源以适应复杂的国际投资争端案件的良苦用心落空了。但是,也有一些IDSM的态度暧昧或含糊其辞,似乎认为不需要或没有义务对法律以外的专业问题,尤其科学证据的真实性或有效性做出判断。以ICJ为例,在“加布奇科沃一大毛罗斯项目案”中,案件结果很大程度上取决于法官对争端当事方提交的有关环境恶化的科学证据的评估。虽然ICJ法官历史上首次造访了有关案件现场,但对于原被告双方就该项目可能引发的生态后果而提供的针锋相对的科学证据,法官们虽然表明已经给予这些证据“最认真的关注”,但未作任何实体性阐述,因为他们认为“没有必要确定这些观点中的哪些部分在科学上更站得住脚”[7],显然,这种陈说缺乏说服力。事实上,多数ICJ法官不可能具有足够的科技背景来对提交给他们的科技证据进行评估。{17}现任。ICJ院长Higgins也间接承认ICJ法官存在知识缺陷,正因此她赞成设立专业性IDSM。{18}在这方面,迄今受理案件数量最多的DSB更是如此,专家组与上诉机构在其审理的一系列案件,尤其SPS案件中一再认为他们没有义务确定科学证据的真实性。典型案例是“欧共体荷尔蒙案”,该案专家组认为“根据科学证据自行开展风险评估不是专家组的职责所在”,{19}专家组的职责仅在于审查成员方的SPS措施是否基于风险评估做出的,即只作程序性审查。该案上诉机构进一步批评了专家组把风险评估与风险管理——后者系指成员方基于风险认知而进行的决策——进行区分的做法,认为SPS协定第5条只提及风险评估而未提及风险管理,因此专家组的做法缺乏“文本基础”。{20}由于现行专家组及上诉机构的人员结构表明,他们在风险评估方面实际上无能为力,因而法律文本的规定某种意义上说为他们提供了极好的借口。
  诚然,IDSM中存在着使用非法律专家的制度,但它们普遍未明确规定非法律专家的选择程序与标准、专家责任、专家意见,尤其相互冲突的专家意见——风险社会中专家系统的重要特征之一——的可采性与证明力等重要问题,因而是相当不完善的。这种状况导致IDSM中非法律专家的使用很大程度上取决于裁判人员的自由裁量,而法律共同体固有的追求职业权威与职业优势的思维定势使得自由裁量的结果往往是,消极对待非法律专家介入争端解决过程。IDSM的实践似乎证明了这一点。以GATT/WTO争端解决为例,GATT时期,专家组从未正式征求过技术专家的意见;

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【注释】                                                                                                     
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