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【期刊名称】 《法律科学》
解读无人领会的语言
【副标题】 医疗侵权诉讼举证责任分配规则评析【作者】 胡学军
【作者单位】 清华大学【分类】 侵权法
【中文关键词】 医疗侵权诉讼;举证责任;证明责任
【英文关键词】 medical malpractice litigation; burden of producing evidence; burden of proof
【文章编码】 1674-5205(2011)03-0098-(009)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2011年【期号】 3
【页码】 98
【摘要】 我国通说对《民事诉讼证据的若干规定》中关于医疗侵权诉讼案件举证责任的规定存在重大误解。医疗侵权诉讼的证明责任只能由患方承担,对此类案件证明的困境应参照西方国家通过使证明责任负担与提供证据责任负担分离的机制及特定要件事实的证明责任与特定证明标准相挂钩的机制来加以化解。
【英文摘要】 In China, There are significant misunderstandings about the burden of proof in medical malpractice litigation cases. The burden of proof in medical tort action shall be borne only by the patient and the plight of proof in such cases may refer to the Western countries via its mechanism that making the burden of proof and the burden of producing evidence sepa-rated and be resolved through the mechanism that that the burden of proof in the specific elemental fact linked to the specif-ic standard of proof.
【全文】法宝引证码CLI.A.1165632    
  
  医疗纠纷的证明责任在我国长期以来是按照“谁主张、谁举证”的分配原则来处理的,但在司法实践中,人们逐渐认识到将证明责任完全归于患方似乎不合情理,主要理由大致可归纳为以下几个方面:一是医方是“证据所持”方,依照目前的医疗规章制度,病历及医疗资料均由医方掌握,患者无法在接受治疗时记录医方行为;二是医疗活动专业性强,患者难以知道某一医疗行为是否符合医疗行为相关规程,而医方“举证能力”强;三是医疗过程这一“危险领域”处于医方控制之下,患者在接受医疗服务的过程中,一般难以知悉某些行为的意义或危害。综合以上几方面,由于医疗机构具备专业知识和技术手段,掌握相关的证据材料,具备更强的举证能力,而患者处于相对的弱势地位,往往因为举证不能而无法获得相应的赔偿,所以不断有人呼吁在医疗纠纷证明责任分配问题上向弱势群体的患者倾斜,实行“举证责任倒置”。正是在这种观念的支配下,2001年出台的最高人民法院《民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第4条第8款规定:因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。就笔者所查阅到的文献来看,此处“举证责任”无不被认为即败诉风险负担意义上的客观证明责任[1]。而医疗纠纷倒置证明责任的做法被认为是符合司法实践的发展,是与国际惯例接轨。但从《证据规定》实施以来的现实情况看,医疗纠纷案件“举证责任倒置”并未一劳永逸地解决问题,反而激起医疗机构抱怨纷纷并积极寻求“应对”策略,由于医方总体上仍握有行业保护色彩浓厚的医疗事故技术鉴定这一“杀手锏”,实际医疗纠纷诉讼的结果也并未发生想象中的逆转局面。医患纠纷的法律解决途径在我国似乎仍未畅通,医疗纠纷中的私力救济一时盛行[2],表明医疗纠纷法律解决机制的设计仍存在严重问题。
  一、目前医疗纠纷诉讼举证责任分配存在的问题
  (一)解释上的逻辑矛盾
  针对《证据规定》关于“医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”的规定,解释一般均认为医疗侵权行为是一种特殊类型的民事侵权行为,属实体法中严格责任或过错推定侵权行为范畴。医疗机构需承担侵权行为中两个构成要件事实的举证责任:第一,病员的损害结果与医疗机构的医疗行为之间不存在因果关系。第二,医疗机构不存在医疗过错。但医疗机构在具体个案中是负“择一证明责任”还是必须负“双重证明责任”,存在不同的观点。一种观点认为:对于“及”字的理解,在此处应作“或”而不作“和”解。因而,医疗机构只要证明医疗行为与损害结果不存在因果关系或只要证明主观上无过错即可,而不需要同时证明既不存在因果关系又不存在主观过错。在医疗纠纷中,如果医疗机构主观存在过错,只要证明医疗行为和损害结果之间不存在因果关系即可。如果医疗机构的医疗行为与损害结果之间有因果关系,那么医疗机构只要证明主观上无过错即可。{1}726因此,此处“及”如改为“或”更准确。但这样的解释显然太低估了“立法者”的语言能力,也违反了法律解释不得超出文义解释的可能射程的原则。相反的观点则认为,从文义解释来说,显然“及”是“和”的意思,即医疗机构应当先后对过错及因果关系两要件事实负举证责任,即便已证明其行为并无过错尚不能免除侵权责任,而还需证明其行为与损害结果之间并无因果关系方为满足。反之亦然。{2}156,731{3}但这种观点的问题在于将它理解为医疗机构必须对其行为无过错及无因果关系的事实负举证责任,这在逻辑上是很难以理解的。无论侵权行为的“四要件说”或“三要件说”均认为过错及因果关系是侵权行为的构成要件,欠缺其中的任何一项则侵权行为责任不成立,因此如果医疗机构能证明其行为无过错或者其行为与损害结果之间不存在因果关系,则医疗侵权责任就不成立,医疗机构不用再去证明另一要件事实。司法解释对举证责任倒置其他类型案件的规定也没有倒置两个构成要件事实的情形。(环境污染侵权案件举证责任倒置表面上看是两个要件事实,但其实只是倒置一个构成要件事实,免责事由构成要件事实由加害人负举证责任是按法律要件分类说正常分配的结果。而且在司法实践中一般对这两方面要件事实的证明是先后进行的,在法律性质上是有不同意义的,一是关于侵权责任成立的举证,一是关于免责的举证。被控侵权方如已证明倒置的要件事实则不必再证明免责事由。)同时倒置两个构成要件的证明责任是不合逻辑的。
  还有一种观点认为由于实体上过错吸收损害事实与因果关系要件,因此过错要件与因果关系要件的证明责任分配是统一的,医疗侵权诉讼案件中医疗行为存在过错与因果关系事实确实常常纠缠在一起难以绝对区分,由于法官实际上往往并不会在诉讼中及时对要件事实的证明评价作出表态,因此医疗机构在证明其中一个要件事实之后会试图证明另一要件事实。这种颇具想象力的解释除了所基于的实体法理论尚需进一步论证之外,也与笔者在实证上所观察到的现象并不一致。在医疗纠纷案件中,医方必然是先证明自己无过错,然后可能证明无因果关系。如医方已成功证明医疗行为无过错,则因果关系不必证明,医方不可能承担责任。只有在证明医方有过错,或过错事实真伪不明的情况下,医方才需要继续对因果关系的不存在承担提供证据加以证明的责任。
  (二)体系上的法律冲突
  按在大陆法系国家及我国占主流地位的法律要件分类说的观点,证明责任分配应由实体法规定。当前关于医疗侵权的直接实体法律依据是新近颁布的侵权责任法。《侵权责任法》第七章“医疗损害责任”第54条规定:“患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。”该条确立了医疗损害归责原则为过错责任原则,但我国诉讼法学界通说一般持过错推定责任原则。事实上,过错是侵权责任发生的唯一依据,我国民法理论界主流观点倾向于将医疗侵权行为的归责原则界定为过错责任原则。{4}444另外,既然侵权责任法没有对因果关系作出明确规定,按照过错责任构成要件,也应由患者对因果关系进行证明。真正的证明责任倒置是与实体法上的过错推定或无过错责任原则对应的。要将某个侵权行为界定为特殊侵权行为,适用无过错归责原则或者过错推定归责原则,各个国家和地区立法机关都非常之慎重,必定在民事实体法中加以明确规定,以免法官在民事诉讼中滥用无过错归责原则和过错推定归责原则,造成当事人之间诉讼地位的不平等,违反实体公正与程序公正。因而,从体系解释来看,《证据规定》的规定与《侵权责任法》是相矛盾的。司法解释在法律体系中的效力等级显然是低于法律的,但在我国,却往往因为司法解释的规定更细致具体而导致在实践中司法解释架空法律。尽管已有人指出我国《证据规定》第4条第8项与我国《民法通则》相冲突,应当无效,{5}但似乎在理论界及实践中并未引起重视。我国在民事实体法中从未将医疗侵权纠纷规定为无过错归责原则或者过错推定归责原则,医疗侵权纠纷就应当适用民法关于归责原则的一般规定,医疗侵权行为适用过错归责原则才符合实体公正和程序公正原则。
  《侵权责任法》58条还具体规定了在三种具体情形下患者有损害的,推定医疗机构有过错[3]。据此,有人理解为该条规定在三种情形下实行过错推定责任原则。应当注意的是,作为侵权行为构成要件的过错是导致损害后果发生的过失,而不能将医疗过程中任何有违医疗行为规范的行为都认为是此处所指的“过错”要件。因此,虽然在实践中医疗行为的“过错”与“因果关系”事实常常纠缠在一起难以清楚区分,但从逻辑上说,二者还是可以区分且应当区分的。笔者认为,医疗损害责任只有一种归责原则即过错责任原则,此处的过错推定是一种“法律上的事实推定”,既不是独立的归责原则,也不是过错责任原则的一部分,而是一种证据认定规则。是因“过错”事实证明的困难而通过法律拟制更换证明对象而减轻当事人证明负担的办法,与所谓过错推定责任根本无关。
  (三)实际上的负面效果
  医疗纠纷诉讼证明责任完全倒置的做法对于保护患者的权益可能起到显著的作用,但另一方面也导致了与此相伴的较严重的消极后果,以至于《证据规定》实施一段时间以来,医疗纠纷案件呈爆炸式的增长。{6}倒置举证责任后医疗机构败诉案件比例的激增又造成医疗机构与医生将防范诉讼的自我保护作为医疗行为的准则。由于医生必须时刻不忘需要无过失的证据,那么必然会使医生将从“尽力救治病人”转为“努力保护自己”,尽量少冒风险,由此导致医生普遍采取“防卫性医疗(Defensive Medicine)”[4],“拉大网”式地对每一个病人作尽可能的全面检查,用各种客观的检查证据以保证自己无过失,这将必然增加患方的经济负担,造成社会资源的浪费,医疗行为的这种变化最终将不利于患方。国内有关大学进行的“医疗纠纷对医务人员态度行为影响”课题调查也显示,被调查的手术科室医生持担心发生医疗纠纷而导致不愿收治危重病人或进行高难度手术观点者达62.99%,这不能不引起重视。{7}不少医生私下都承认,医学上那些过度的检查,目的只有一个,就是为了预防将来潜在的法律纠纷。对很多疾病医生其实是可以凭经验及详细的问诊做诊断的,但这样做不免可能出现风险,哪怕发生的概率极低,但毕竟存在。在这种情况下,医生为了自我保护,逐渐减少了主观诊断,开出一大堆检查单做各种仪器检查,再逐一排除病因,这样一来必然造成就医费用上升,损害了医患间的信任关系。这是(不恰当的)证明责任分配反作用于人们的法律行为方式的一个适例。
  如此看来,前后的两种证明责任分配方案都产生了不好的法律效果与社会效果,难免遭受不公正的指责。目前的医疗纠纷案件的处理由于相关规定相互矛盾或表达不清而造成适用困难,案件的处理结果往往出现两个极端。那么到底什么才是医疗纠纷证明责任分配的“正解”呢?
  二、医疗侵权诉讼证明责任的分配
  医疗侵权诉讼案件证明责任分配似乎确是一个两难问题:如分配给患方,由于患方确难举证,造成接近司法的困难;而分配给医方,也存在实质不公,影响医患关系及医学的发展。因医方承担证明责任也存在举证困难及真伪不明的情形,特别是在目前采取高度盖然性的证明标准时。
  有一种普遍的观点认为“与证据距离近”或“有专业知识”方容易提出证据将己方主张的事实证明到达到证明标准的程度,因此课予其证明责任是自然公正的。这种流行观点其实是似是而非的。就医疗纠纷案件而言,过错与因果关系的举证在医方看来也并不那么简单。与证据距离近、举证能力强的一方当事人就应由负证明责任的这种观点其实已将证明责任分配的根据等同于提供证据的责任。按照这一理论,医方应提供其所掌握的全部证据,医方如不提供证据,则应承担败诉的后果(注意这其实是以行为责任来取代客观证明责任,是证明责任问题上的“提供证据责任一元论的双重涵义说”[5],其实证明妨碍制度基本理论即可为此提供依据)。但如果医方如实提供其所掌握的全部证据而案件事实仍然真伪不明又如何呢?真正的证明责任解决的应是这一层面的问题,即案件事实不可证明的风险的分配。这种风险是任何诉讼中均存在的,风险的可能来源包括三个方面:一是案件的当事人在本案诉讼过程中未尽力提供其本可以提出的全部证据(如有证不举或超过举证期限举证);二是案件当事人在纠纷发生前或发生时未注意制成、保存证据以至在诉讼时虽然竭尽全力收集、提供证据但由于事过境迁而无法取得必要的证据;三是当事人按通常的注意程度制作、保存或保全了案件证据,但由于事件本身的特殊性或当时科学技术的局限性造成的人类认识的局限性使得案件事实仍不免陷于真伪不明。前两种情况下由当事人承担不利的结果在一定意义上可说是由当事人程序上的“过错”行为造成的,因此由其承担败诉结果具有一定的正当性,但第三种情况下由提供证据人承担败诉结果就无论如何都难以令人接受了,此时证明责任的分配考虑的已不可能是诉讼法上的因素,而只能是实体法,体现的无疑是实体法的价值取向及政策考虑。(其实,在第二种情况下也基本上是基于实体法因素的考虑,因为由按实体法之规范旨趣所分配的客观证明责任,在相当程度上也已就哪方当事人在法律关系发生过程中有义务制成、保存证据预先进行了分配。{8}192
  如果仅从行为结果来看的话,可以说绝大多数医疗行为本身同时也是损害行为,既有可以治疗疾病的一面,又有可能伤害人体的一面。如服药有副作用,手术会有切口,输血可能引起溶血过敏等反应,或感染传染病。医方证明之难就在于医学科学的特殊性,在诊疗过程中,常常会发生一些目前尚不可知的因素给病人造成某种伤害,例如药品(特别是新药)的未知毒副作用等。而且由于医学的复杂性,临床上的因果关系绝不总是一目了然的。临床医学中的“真伪不明”不但必然反映到诉讼中的真伪不明之中,而且在经过证据证明后表现为法律上的真伪不明比其原来的范围更大。{9}179高风险性和探索性是临床医学的固有特征。而临床医疗服务属民法上确认的强制缔约,医疗机构无由回避而必须在风险中开展具体工作。任何手术、检查本身都可能会给病人造成一定的伤害,许多疾病和手术的治愈率和成功率都不是百分之一百,有的甚至很低,风险很高,如肝脏穿刺、心包穿刺等,要求医院的医疗行为只能成功,不能失败,这是违背科学规律的。医药科学对于疾病的认识需要一个循序渐进的过程,具有探索性和不确定性,至今仍有大量的医学难题尚未解开。不同的人患同样的疾病,用同样的办法治疗,并不一定能够取得同等的疗效,最后的结果可能千差万别,或痊愈、或恶化、或死亡。这是由人类的个体差异造成的,也是不以人的意志为转移的客观规律。
  在这种情况下,要医疗机构承担侵权赔偿的法律后果显然是不合理的。何况在我国医疗机构的设置具有很大的公益性,不完全是一种营利组织。如果把客观证明责任分配给医方承担,从理论上讲医疗过错的概念将被扩展,增加了探索性和不精确性风险之后已类似于无过错责任。要医方将其无任何过错及医疗行为与损害结果的发生无任何因果关系证明清楚要比我们想象的困难。科学上有一个常识:任何时候,说“没有”总比说“有”要冒更大的风险。如果医生无论怎样尽职尽责都不免被追究法律责任,这必将极大地挫伤医生的积极性,探索性的工作必会出现停滞。将不会再有大量的、真实可靠的可供科学研究的原始病历资料,临床医学将会丧失发展的基础和空间。{10}272保守的防御性医疗将造成现在及将来潜在患者利益的损害及巨大的医药资源浪费。如果在医疗纠纷诉讼中客观医疗风险一概由医方承担,实际上就是使客观存在的医疗风险成为医疗机构的“原罪”,是对医生与医疗机构的“有罪推定”。因此,相较而言,这种风险只能由患者来承担,毕竟患者也是医疗行为的直接受益者。但显然,这也应当在充分保障患者的知情同意权的前提下,因此,未告知患者医疗行为可能风险的,即使特定损害后果的出现具有较大的可能性甚或一定的必然性,医方也应承担损害赔偿的责任(在这种情形中,“过错”就会单独成为诉讼的焦点)。为保障临床医学的可持续发展从而使更多的人获益,我们只能将客观证明责任分配给具体的患方承担,对个案患者生命健康权的损害可通过发展医疗保险来给予适当补偿以体现对个体权利的尊重,并将这种补偿由全社会分担以实现对人类健康事业的共同负责。
  而且,从比较角度来看,就因果关系的证明责任分配而言,《证据规定》规定了三类案件是实行因果关系事实的举证责任倒置的,即环境污染引起的侵权、共同危险行为致人损害的侵权及医疗行为引起的侵权。但医疗侵权案件与另两类案件却是根本不相同的:污染环境及共同危险行为均是其本身即应受责难的行为,实体法政策上为保证行为者不致造成相对人损害而作严格规定,一旦发生纠纷,除非行为人能证明确未造成他人损害才能免除可能的责任追究。而医疗行为本身根本不是应受非难行为,救治行为与损害行为在很多情况下就是一体的,实体法政策不可能将损害责任后果预置于实施救治行为的医方。
  其实,证明责任分配给医方在实践操作上也存在问题,并非都有利于事实真相的查明。以对“过错”的证明来说,在实践中确实存在很多患者认为既然医疗行为之后发生了损害后果就说明医疗机构是有过错的,从而要求医疗机构赔偿,至于具体是什么过错,患方往往难以说清,而认为应由医方证明,而医方肯定会主张医疗过程及医疗措施合理规范,不存在过错。这样一来,“过错”事实根本无法具体化为双方诉讼中的争点。由于“过错”并不是具体的生活事实,而是对具体生活事实的评价,只有具体化,才能成为诉讼中的争点。争点事实的具体化的责任应由谁来承担?这也是一方当事人来加以主张的“主张责任”,而在辩论主义下,主张责任又是由证明责任分配所决定的。如果由医方来负担这种指向不明的事实的证明责任,也即要求医方必须提供证据对医疗行为的所有可能被提出质疑的方面加以证明,这是难以想象的,也是非常没有效率的。主张责任或争点事实的具体化责任只能由提出诉讼请求的原告方来承担。
  可能有人会担心医方不负证明责任是否会导致有专业知识的医方因不承担说服责任而使相关问题更少得到澄清,这种担心其实是不必要的,医方虽不承担说服责任,但这丝毫不会降低医方举证及阐明事实的积极性。其实在举证成本为零的情况下,证明责任如何分配对案件事实的查明是没有什么影响的。医疗机构凭借其所有的技术手段与专业知识确实在医疗诉讼中有着举证的优势,即使没有证明责任这种内在风险的压力,也不必担心其对于患方因知识欠缺产生的不满与怀疑会失去举证与证明的动力,毕竟医疗机构也会全力避免医患矛盾的激化,当然也更愿意引导患方寻求正当的法律途径解决问题而不是前往医院寻衅滋事,干扰医院正常的工作秩序。
  综上所述,医疗侵权诉讼案件不应实行所谓举证责任倒置,按照证明责任分配的一般规则,医疗侵权诉讼的证明责任只能是由患方来承担。从比较法的角度来说,关于医疗侵权诉讼,世界各国一般都是规定由患者一方承担医疗侵权证明责任,由其证明患者受到损害、医师存在诊疗过失、以及二者之间有因果关系[6]。前述那种认为医疗纠纷诉讼由医方负证明责任为国际惯例的观点其实是一种误认。
  三、医疗侵权诉讼证明困境的化解途径
  医疗侵权诉讼案件仍应由患方负证明责任,可能

  ······

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【注释】                                                                                                     
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