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【期刊名称】 《中国法学》
事实因果与刑法中的结果归责
【英文标题】 Cause-and-effect in Facts and Consequence-based Liability in Criminal Law
【作者】 劳东燕【作者单位】 清华大学法学院{副教授,法学博士}
【分类】 刑法学
【中文关键词】 因果关系;结果归责;客观归责;风险升高;疫学因果
【期刊年份】 2015年【期号】 2
【页码】 131
【摘要】 刑法的结果归责中,“归因—归责”二分说框架对归因的简单定位,扭曲了归因与归责之间的关系。由归因层面存在论基础的差异入手,有必要从支配与义务两大维度去把握刑法中的结果归责类型。除主流理论认可的造成型因果、引起型因果与义务型因果的类型外,由疫学因果与风险升高代表的概率提升型因果,应视为新的归责类型。应当引入类型思维,借助支配力、支配可能性与归责的有效性的参数,对结果归责的类型展开考察。区分不同的结果归责类型在规范层面有重要意义,对实务中疑难案件的处理也有助益。事实因果的判断中,有必要引入NESS(即充分原因中的必要要素)标准与概率提升标准,以弥补条件公式之不足。
【英文摘要】 The superficial definition of attributes in the framework of attribute-liability distorts their links. Consequence-based liabilities in Criminal Law, with differences in attribute as outset, are necessarily approached from the angle of manipulation and Obligation. Epidemiology and chance characterized by rising risks, in addition to causing, touching off, and obligating cause-and-effect, should be viewed as new liability types. Consequence-based liabilities are transiting in paradigm. The cause-and-effect with the relation theory as its foundation is giving way to liability focused on norms and consequences. The thinking way of sorting should be brought in to investigate on the consequence-based liability types with the aid of probable manipulation and effective liability. The discrimination of consequence-based liability types is significant to paradigm and conducive to tough cases in practice. Ness and chance should be introduced in cause-and-effect in facts to make up for conditional formula.
【全文】法宝引证码CLI.A.1211339    
  结果犯中,在确定实行行为与构成要件结果后,还需审查构成要件结果是否是实行行为所创设风险的实现。这便是所谓的结果归责问题。传统的刑法因果关系理论与晚近兴起的客观归责理论(主要是“实现风险”部分)都主要围绕此点而展开。就我国而言,刑法理论上日趋公认,刑法因果关系的判断涉及规范层面的归责问题,无论是哲学的视角还是自然主义的视角,都偏离问题的本质而应予放弃;同时,除“事实一法律”双层次因果关系说与相当因果关系说外,客观归责论成为第三种颇具影响力的理论,由此形成三足鼎立的局面[1]。
  双层次因果关系说、相当因果关系说与客观归责论之间存在重大差异,前二者属于关系论的范畴,后者则是以规范为支点的归责论。“规范”基准强调了创设刑法条文背后的特定目的对客观归责论的影响,构成其“核心要素”以及区别于其他理论的根本点。[2]不过,抛开前述差异,三种理论不乏共同之处。它们都期望发展出一种统一的标准来解决结果归责,并将归责的判断分为两个步骤:先利用条件公式(也称排除公式)进行事实归因,在此基础上再展开规范归责的判断。[3]在这种“归因—归责”二分的框架中,就归因而言,行为与结果之间的必要条件关联,被认为是归责判断的事实基础,同时,其意义也仅限于此。归因被认为不涉及价值判断,只涉及纯粹事实的探寻。对归因的这种理解,在我国具有普遍性;尤其是学界近年来对结果归责的研究压倒性地放在归责层面,对归因基本不予关注,至于归因与归责之间内在的作用关系更是受到忽视。受此影响,实务中诸多涉及结果归责的疑难案件,司法者往往是依靠莫以名状的直觉来处理,既缺乏对争论关键点的洞察,又缺乏切中要旨的分析。归因是否真地单纯是无涉评价的事实问题?这一前提本身值得质疑。借由条件公式得出的对归因基础的统一性假定,恐怕也难以成立。
  由归因层面的事实因果入手,本文旨在揭示归因层面存在论基础的差异,对结果归责的规范判断及其理论构建产生的影响。第一部分对“归因—归责”二分说框架存在的问题做了分析。第二部分着眼于归因层面存在论基础的差异,归纳并梳理主流理论认可的三种结果归责类型,同时对疫学因果关系学说与风险升高理论进行考察,认为其无法为既有类型所涵盖。第三部分对结果归责理论的流变进行总结,并借助类型思维对归责类型展开解读。第四至五部分论述区分不同归责类型的规范意义,并结合实务中的争议案件展开探讨。余论部分对事实因果的判断标准做了交待。
  一、“归因—归责”二分说框架的问题
  就结果归责的判断而言,归因与归责二分说在基本框架上的合理性无可否认。但迄今为止,学理上对这一框架的勾勒过于粗枝大叶。尤其是对归因的简单化定位,扭曲了归因与归责之间的关系。基于此,有必要先行检视这一框架存在的问题。
  (一)既然归因始终受归责目的的制约,将归因视为单纯的事实探寻并不妥当
  在现行框架下,归因层面的事实因果被完全置于归责的范畴外,这使得归因的判断被认为只涉及事实而无关评价。但讨论归因终究是为了解决归责的问题。某一条件之于结果而言是否构成原因,取决于是从什么目的上来说。在目的有所不同的场合,因果关系的实际含义也不同,是故有美国学者断言,在法律中,事实原因与法律原因一样,最终都是用来实现人类目的的功能性概念。承认目的对归因的制约性意味着,结果归责的判断构造中,归因并无独立的意义,它服务于归责;归因应当是归责的有机组成部分,而不是与归责并列的独立因素。[4]归因层面的事实探寻,不可避免地带有规范评价的色彩。归因与归责之间,也就是事实原因与法律原因之间,基本上只是程度的区别,而不是性质的区别[5]。
  无论是条件公式的适用本身,还是对条件公式的各式修正,无不渗透着规范与政策因素的影响。什么样的事实基础满足归因所要求的关联,受到规范评价的反制。一方面,条件公式“非P则非Q”的运用中,对P与Q的选择与界定,深受规范评价的影响。但凡涉及因果关系争议的案件,第一步便是要解释相关法条,以便确定什么样的行为因素与结果才是刑法上具有意义的。不止如此,对P与Q如何描述,也并非直截了当的过程,更不是只存在一种版本。另一方面,对条件公式的各式修正,也只能从规范评价反制的角度给出解释。条件公式面临的主要批评,便是在某些场合,适用这一公式会得出有悖于一般人正义感的结论。因而,学理上一直试图通过各式的修正来弥补条件公式的缺陷。除对其中的P或Q进行更为具体的界定或描述外,此类修正还包括改用“若P则Q”的充分条件公式,通过排除假想事实的考虑,或者干脆辅之以其他独立的标准等。英美刑法中,实质因素(substantial factor)标准往往作为条件公式之外的补充标准而存在。更有甚者,人们索性否定条件公式的基础地位,而另行引入新的综合标准。德国学理上,对归因层面事实因果的判断往往更青睐于采用合法则的条件说,而不是以排除公式为基础的传统条件说。[6]前述对条件公式所做的各式修正难以由存在事实本身来解释。只有着眼于归责的目的,才能说明为什么在某一情形中不能常规性地适用条件公式,而必须做出这样或那样的修正。既然规范性的考虑充斥在因果分析之中,纯粹的条件事实分析便不可能单独存在。这足以说明,什么样的事实基础满足归因所要求的关联,受到规范评价的反制。比如,是否只有在行为对结果具有现实作用力的情形下才被认为达到归责的事实基础要求,取决于刑法是否处罚不纯正的不作为。
  (二)对条件公式的倚重与运用,直接导致对归因层面存在论基础的差异性的忽视
  适用条件说“非P则非Q”的排除公式的后果,是所有导致Q(结果)出现的因素都具有等价性。条件理论基本出发点便是一视同仁,亦即所有造成结果的条件都是等价值的,不需要区别造成结果的原因是“远因”或“近因”,是“典型的”或“纯属意外”的原因。[7]然而,这种等价性的假定,不仅有违普通人的常识,也严重歪曲了事物的本来性质。
  条件公式的等价性假定,抹杀了不同因素在原因力上的存在性差异。据此,一个拿刀砍杀被害人致其死亡的行为与一个向加害人透露被害人行踪的行为,以及一个在对被害人有救助义务的场合任其被砍死而不予救助的行为,在条件说的考察之下,三者之于结果的发生被认为具有相同的意义。然而,若是三者之间不存在差异,便难以解释,为什么各国刑法普遍对于前者设置最宽泛的刑事责任范围,对于中者只是在共同犯罪或某些特殊的场合中才予以处罚,而对于后者则严格限定于保证人地位的情形。在极端的意义上,条件说甚至可能导致因果虚无主义。条件理论的逻辑扩展总会产生对谁侵犯谁的怀疑主义:在工厂污染空气与庄稼因铁道擦出火花而被点燃的场合,污染者与呼吸者,铁路与庄稼,都是危害发生的必要条件,因此无法确定谁“导致”了什么。如果被害人选择到别的地方呼吸或者农人移走庄稼,就不会有危害发生。
  (三)条件公式也并非刑法中认定行为与结果之间存在事实因果关联的唯一标准
  条件公式只是人们用来获知行为与结果之间事实关联的逻辑公式。它只能“适用于已实际存在的因果法则,而并不能借此发现因果法则。也就是说,‘虽是因果法则的适用公式,但并不是因果法则的发现公式’。”[8]在行为的具体作用方式不为人们所知时,便无从回答若无相应行为是否结果仍会出现的问题。因而,当它被当作独立的因果公式,而不只是为确定合法则关联的方法论上的帮助手段时,往往会遭遇激烈的批评;即使是作为发现因果关联的方法论上的帮助手段,条件公式也只有有限的价值。[9]在作为决定是否最低的因果关联要求已被满足的一种手段时,条件公式经常是失败的;在许多情形中,需要引入其他更低的关联要求的事实表明,条件公式并不总.是满足法政策的要求。[10]德国学理上对合法则的条件说的青睐,也足以表明条件公式的不足。
  对条件公式的各式修正也已揭示,条件公式并未穷尽刑法领域全部的事实因果关联的类型。刑法所认可的事实因果关联在类型上具有多样性,正是这种多样性,使得条件公式难以成为认定行为与结果之间存在事实关联的唯一标准。即便改而采用合法则的条件说,也无法否认这一事实。就合法则的条件说而言,由于“合法则”往往被抽象地界定为自然法则意义上的关联性,[11]而这种关联性的具体内容从未得到明确地说明;故而,所谓的“合法则”,不过是一个随便什么都可以往里装的框。用内涵不明外延不清的“合法则”概念,掩盖不了存在不同类型的因果关联的现实。
  综上,由于将归因等同于条件公式的运用,抹杀了其存在论基础的多样性及其对归责判断的意义,同时归因又仅被视为单纯的事实问题,现有的二分说框架掩盖了刑法中的结果归责存在多种类型的现实,并由此导致刑法理论偏好于运用统一的概念性命题来叙说结果归责的问题。关键在于,这样的概念性命题不仅无助于为理论的发展寻求更好的方向,也不利于对立法与司法现状做出合理的说明。举例来说,我国刑法规定的非法出租、出借枪支罪(第128条第3款)、违规发放贷款罪(第186条)、滥用职权罪(第397条)等故意犯罪,其在因果关联的要求上明显不同于一般的结果犯。在作为的场合,此类犯罪虽也以具体结果的出现作为成立要件,但其中的结果通常由与其并无犯意联络的第三人行为直接导致,因果流程的发展超出行为人操控的范围。在现有的理论语境下,此类犯罪在因果问题上的特殊性,要么完全受到忽视,要么成为理论无力企及的角落。这样的困境也出现在一些实务案件的处理之中。环境污染案件在我国很难定罪,也主要是缘于事实因果关联的认定困难。既有的理论范式对立法现状的无力解说与在实务案件中的捉襟见肘,表明从归因层面入手对整个结果归责理论展开考察与反思,不仅具有学术层面的意义,也具有实务上的必要性。
  二、既有刑法理论中结果归责的类型
  在刑法领域,人们往往习惯于用统一的概念来涵摄刑法中所有的结果归责类型。仔细辨别,主流理论采用两种策略来维护结果归责标准形式上的统一性:一是分而论之,即严格区分实行犯的结果归责与共犯的结果归责,对前者适用传统因果关系理论或客观归责学说来处理,后者则通过共犯原理解决。二是大而化之,即混同作为犯的结果归责与不作为犯的结果归责,给人以二者的归责标准并无不同的印象。但这样的处理不能改变刑法中结果归责的标准具有多元性的事实。
  (一)支配维度的结果归责类型
  在古典时代,基于危害性原则的制约,危害结果的出现构成刑法介入的必要前提。刑法只有在行为发生实际的侵害后果的场合才允许进行干预,因果关系作为不法成立的必要根据而存在。受自然科学思维的影响,因果关系被完全当作认识论意义上的事实问题来把握。按李斯特的说法,“因果律(kausalsatz)”只涉及事件前的时空,不涉及概念的逻辑的关系或对行为的社会伦理评价。[12]自然主义的因果观将刑法因果关系等同于发生在客观世界中的、涉及现实物理对象的物理性过程,迄今为止,它在英语世界的刑法学者之中,仍是一种广受支持的理论。在德日刑法理论中,其影响也未完全消除。
  1.造成型因果的归责类型
  自然主义的因果观强调物理性的动作对外部世界的现实的作用力。据此,当人们断言行为P造成结果Q时,P对Q的出现必须具备现实的作用力,具体表现为行为人对事物的发展进程所做的支配:行为直接开启或操纵了导致危害结果出现的自然的进程。形象地说,行为人的行为譬如杠杆的一端,而结果则代表着杠杆的另外一端,行为对支点所施加的力量,经由杠杆直接作用于另一端的结果。不妨将此种因果观念称为“造成”(causing)型因果。造成型因果代表的是因果概念的中心内容,它意味着作为主体的行为人使用积极力量去干预或者介入一个本来能够正常发展的事件过程。[13]用大陆刑法理论的术语来说,便是直接创设针对法益的风险。这种归责类型重在探寻现实作用意义上行为与结果之间的支配性关联,应归入本体论的范畴。
  随着刑法归责理论的发展,造成型因果也被纳入到归因与归责的二分说框架之下。不过,它的浓重的本体论色彩并未受到根本的影响,行为与结果之间的支配性关联始终是归责判断的重心所在。当然,支配概念的内涵本身经历了一些变化,早期的支配偏重身体性的有形支配,以后逐渐也包含心理性的意思支配的在内。无论是身体性的有形支配还是主观的意思支配,都以存在论上的具体事实为基础,此种意义上的支配指的是现实的支配,而非潜在的支配或支配可能性。支配的有无,不仅要考虑身体性的、物理性的因素,也要考虑心理性的因素。特殊认知或积极的意志因素,往往也会对支配有无的判断产生重要影响。
  2.引起型因果的归责类型
  除了要对自己的行为造成的结果负责,人们有时还需为第三方造成的结果负责。此种情形下结果被归责于行为人,不是因为其行为直接操控了因果流程,而是因为它为介入者实施危害提供了行动理由或制造了机会。此种因果观念可称为“引起”(occasioning)型因果。[14]哈特与奥诺尔曾指出,被常识区别为“造成损害”和“使得他人(或者他物)造成损害”的那些现象,都是责任的适当根据。通常它们并不被区别为行为与损害之间存在的不同关系,而是在“近因”、“结果”,或者“当然的和概然的结果”这种相同的术语下面被提及。责任从造成损害这个基础扩展到包括提供损害机会的案件,这很可能代表了对所感到的各种需要的一种反应。”[15]这样的判断适用于刑法领域刑法中人们也几乎从不区分这两种因果关联,但从存在论基础来看,二者的差异不容忽视:前者直接操控因果流程,后者不过为他人操控因果流程提供理由或机会。相比于造成型因果,引起型因果的归责实质性地降低了行为与结果之间的事实关联的程度要求。
  刑法中引起型因果的归责包括三种情形:(1)教唆与帮助行为产生的共犯责任。实施教唆或帮助的共犯为实行犯提供了行动理由或便利,从而使后者造成危害成为可能或变得容易。(2)某些特殊的故意犯罪。此类犯罪虽以具体结果的出现作为犯罪成立的要件,但并不要求行为人直接操控因果流程,即使结果是由第三人行为介入而造成,行为人也需对结果负责。此类犯罪的成立要求的往往是严重的危害结果,但刑法规定的法定刑一般较低。我国刑法规定的滥用职权罪、违规发放贷款罪、非法出租、出借枪支罪及违法发放林木采伐许可证罪等,均属于此类犯罪。以滥用职权罪为例,其中的结果归责明显不属于“造成”型因果的范畴,导致危害结果出现的因果流程往往并非由行为人本人直接操控,其滥用职权的行为只是为第三人造成“重大损失”的结果提供机会或便利。(3)过失的作为犯罪中,危害结果由介入因素直接造成的场合。从与结果的事实关联考察,除直接操控因果流程的过失作为之外,还存在另一类过失行为,即行为人违反注意规范的作为,仅仅为第三方造成危害结果提供机会或便利。与侵权法相比,过失犯罪领域中“引起”型因果在归责范围上要小得多,但它在刑法中也不罕见。比如,D在建造房屋时偷工减料,致使房屋未达到规定的抗震标准,突发地震时房屋因未达标准而倒塌,致多人伤亡。在此,尽管多人伤亡的结果是由地震直接造成,但D仍会因其过失行为而需对结果负责。
  造成型因果与引起型因果均要求行为对结果的出现贡献积极的、现实的作用力,故而可从支配的维度予以解说。不过,二者对具体因果流程的作用程度存在重要的差异。认识到这种差异,是正确理解两种不同结果归责类型的关键所在。
  (二)义务维度的结果归责类型
  早期本体论的范式足以为支配维度的结果归责提供逻辑自洽的说明,但在不作为的因果问题上面临障碍。不作为犯中,导致结果发生的因果流程并非不作为开启,而是由独立于不作为或被期待的作为之外的情状所引发。不作为的行为人并没有操纵因果的发展流程,而只是对既有的因果发展历程不予干预,听任潜在的危险转变为现实的危害。[16]无论是“造成”型因果还是“引起”型因果,都无法涵盖这样的因果概念。前二者均以行为对结果具有现实的作用力为前提,而单纯的不作为不具有这样的性质。作为的因果性,除行为人的行为与结果之间的合法则性关系之外,还以一种主动“积极的”能量投入为条件,而不作为的因果性就仅仅限制在不作为与结果之间合法则关系上。[17]
  无论采取何种因果概念,一个对既有因果流程消极地不予干预的行为,难以认定为具有支配。行为人本来能够通过自己的干预给事件带来决定性转折本身,不足以构成行为支配的根据;通过这种方式,仅仅只是标示出了阻止结果的可能性,而这种阻止结果的可能性是每个不作为的概念特征。[18]故而,尽管在不作为理论中由支配的角度来解释不作为的见解(包括“对造成结果的原因有支配”的观点[19]与排他性支配的学说[20])具有影响力,但两种支配概念的含义大相径庭。前一意义上的支配是指以因果自然力为核心的现实性支配,而不作为理论中的支配是一种保护性支配,二者虽都以存在论意义上的事实因素为据,站在存在论立场上却无法将二者等同视之;根据存在论的视角,犯罪支配是行为人切切实实地支配着自己的身体去作为,而保护性支配只是一种假设性,往往指的是单纯的避免可能性。[21]试图运用支配理论为作为犯与不作为犯提供统一根据的见解,必然使支配概念的含义无法保持内在的统一。
  如果承认维持支配概念意义的内在统一有其必要,则势必只能转换维度来解说不作为中的结果归责。为不作为的因果概念奠定规范性基础的是李斯特。正是李斯特首先没有把身体举动的方式看作是不作为的本质,而是从精神层面看到其社会意义,即特定行为为法秩序所期待。[22]结果归责理论从本体论向规范论的发展也是由此发端。据此,归因层面的事实因果判断乃是以作为义务的存在为基础,只有处于保证人地位的不作为才会被认定与结果之间存在合法则的因果关联。这意味着,不作为犯中,作为义务的概念提供了因果联系的替代,违背分配救助的义务便足以将危害归因于行为人。[23]这样的规范构建使得不作为犯中的结果归责构造表现出特殊性:首先,归因层面事实因果的判断往往与行为归责的判断合二为一。只要肯定存在作为义务,便可径行认定行为的危险创造关联,即是否制造危险的判断通过甄别作为义务的有无来完成。同时,这也满足了归因的标准。作为义务的存在,将行为人的不作为从众多主体的不予行动中挑选出来,由此而与危害结果建立起事实层面的关联。其次,条件公式乃被用于归责层面的判断,用以解决结果可避免性有无的问题。
  不作为犯中特殊的结果归责构造表明,其与作为犯在存在论构造上的间隙,是通过作为义务这一规范因素来补足。不作为犯中等置性要件的使命,便在于使不纯正不作为犯在规范层面的可罚性上与作为犯等值。而等置性的核心内容,就是以保证人地位为基础的作为义务。[24]不作为中,从身体上的“无”转化为规范上的“有”,是由作为义务来实现。[25]鉴于不作为犯中归因层面的事实因果判断与行为归责判断几乎合二为一,故有必要将不作为的结果归责归入义务维度的归责类型,以义务为核心来展开理解。不作为人是因义务违反而受到结果归责,而非因其不作为对结果有现实的作用力被归责。
  在我国,作为的因果性与不作为的因果性在本体意义上的差异较少受到重视。这首先是缘于条件公式的干扰,条件公式在逻辑上易使所有的条件看来都等价。不作为中的因果判断虽同样是运用条件公式,但二者之间存在重大差别。作为犯中,条件说采用假设公式检讨的是行为与结果在事实上的作用性关联;不作为犯中,条件说则在检讨假定的因果关系流程,即如果履行作为义务的话,危害结果便不会发生。在危害结果已实际出现的情况下,讨论具备何种条件危害结果就不会发生是对事实本身进行的假设。由于履行作为义务只是一种假设,因而,与作为犯中没有P就没有Q的确定性不同,不作为犯中,至多只能要求几近确定的可能性(即履行作为义务几近确定能够避免结果的发生),却不能确定结果必然不会发生。简言之,作为犯中讨论的是现实中的因果关系,而不作为犯中则涉及的是假想的因果流程。[26]除条件公式外,等置性要件是另一重要的干扰因素。不作为犯中等置性要求的提出,本身是以承认作为与不作为在本体结构上存在空隙为前提。然而,规范上对等置性的过于强调,在深刻影响对不纯正不作为犯理论构建的同时,也在相当程度上淡化乃至抹杀了不作为的归因基础有别于作为犯的事实。二者之间在存在论上的差异往往被认为是不重要的。山口厚便认为,“确实,可以说不能无视作为犯与不作为犯的‘因果关系’的构造上的不同,但既然不真正不作为犯也是和作为犯用同样的条文处罚(而且这也被认为是正当的),那么过分强调不作为犯和作为犯在‘因果关系’上的差异想来就是不妥当的”[27]。
  条件公式与等置性要件的干扰,为刑法理论维护归责类型统一性的假定提供了可能,但它们终究无法否定不作为构成一种独立的结果归责类型的事实。也是基于此,许玉秀教授才提出不作为不可能也不应该与作为等价的主张,认为不作为侵害法益的强度比不上作为侵害法益的强度,法规范不该无视于这个现实:不作为犯是因为违反刑法上的作为义务导致法益受害而被处罚,不需要依附于作为才能被处罚,借用作为犯的构成要件,不过是立法政策上的便宜之计[28]。
  (三)概率提升的结果归责类型
  从归因的存在论基础考察,传统刑法理论中主要有三种结果归责类型:造成型因果、引起型因果与义务型因果。晚近出现的疫学因果关系说与风险升高理论,却无法归入其中的任何一种。在需要适用疫学因果说与风险升高理论的场合,根本无法证明行为人直接操控导致结果发生的因果流程,也不涉及为他人实施危害提供理由或机会的问题。
  1.疫学因果与风险升高
  对于疫学因果关系,学理上通常认为它只涉及证明问题,仍应纳入一般的条件因果的范畴。这样的见解并无说服力。如果所谓的疫学因果概念,所要阐述的只是透过统计关系作为确认因果关系的实证基础,那么这一概念并无任何特殊之处,因为刑法上条件因果关系的认定,本来也就是如此。[29]疫学因果的特殊之处在于,它是行为与结果之间连条件关系都无法确凿证明的因果关系。就疫学因果而言,充其量只能得出若P(行为)存在则Q(结果)的发生概率会升高的结论。倘若认为这也成立条件因果,从逻辑上讲,它表明的也只是行为与结果发生的机率的提升之间存在条件关系,而不是行为与结果的发生本身存在条件关系。正是基于此,批评意见认为,疫学因果采取的是“存疑则罚”的考虑,鉴于刑法上的因果关系须是“存疑则不罚”,不能因为存在疫学因果关系便肯定存在刑法上的条件关系[30]。
  刑法中承认疫学因果是否意味着违反罪疑唯轻尚值得探但可肯定,“若非P,则Q的发生概率不会升高”要比“非P则非在证明上更为容易,前者设定的标准较后者要低。此间涉及的绝非单纯的证明法则上逻辑严谨性的放松,更牵涉实体法上因果关系认定标准降低的问题。疫学因果是否在实体上降低了因果关系的认定标准与刑事领域应否容许降低因果关系的认定标准是两个不同的问题。前者涉及实然层面的判断,后者则是在应然意义上所做的评价。黄荣坚教授便以“建构刑事责任的自然律相对严格”为由,否定疫学因果关系的概念适用于刑事法领域。[31]人们尽可从自身的价值立场出发否定疫学因果在刑事领域的适用性,但不能否认该概念的提出所代表的降低因果关联认定标准的事实。
  与疫学因果的适用不同,风险升高理论在实践中往往被用于解决过失犯的结果归责,但理论上对故意犯同样适用。[32]根据风险升高理论,如果从事后判断看,违反注意规范的行为实质性地升高了危害结果出现的风险,即使无法证明行为的不法部分与危害结果之间存在“非P则非Q”的关系,也应将结果归责于行为人。在“归因—归责”二分说的框架中,风险升高理论一般被认为是归责层面的判断规则,与归因层面的事实因果问题无关。不过,这样的体系定位存在疑问。
  风险升高理论究竟是归责层面还是归因层面的判断规则,取决于对其中的“P”如何界定。以德国的卡车超车案来说,[33]卡车司机在超车时未按规定保持1.5米的安全距离,而与高度醉酒的骑自行车者只保持了0.75米的距离,事后查明,鉴于被害人当时的醉酒状态,即便卡车司机保持合法的安全距离,事故也仍很可能会发生。此案中,如果将P界定为“未保持安全距离的超车”(即同时包含“未保持安全距离”与“超车”两个因素),则在事实因果的检讨中,“非P”便是假定“未保持安全距离”与“超车”都不存在,自然可肯定归因层面存在条件关系,风险升高便成为归责层面的判断规则。问题在于,“超车”并非刑法所关心,刑法关心的毋宁是“未保持安全距离”。一旦将P界定为“未保持安全距离”,便难以认定其与被害人的死亡之间存在条件关系。如此一来,在前案中如若适用风险升高,便分明是在解决归因层面的事实关联疑问。可见,只要承认刑法中结果归责的判断,是要解决行为中的不法部分与结果之间的关联问题,则风险升高理论恐怕更适合作为归因层面的判断规则,或者至少可以说,风险升高理论与归因层面的事实关联判断也密切相关。这一点在晚近以来的德国刑法理论中也已获承认,统计与概率上的事实因果被认为是风险升高理论的新的适用领域[34]。
  归因层面适用风险升高理论的实质,是以概率提升取代条件公式的要求,即只要不法行为实质性地提高了危害结果出现的机率,即可肯定存在归因层面的事实因果关联。在相关案件中,若是根据条件公式,本应直接得出否定归因的结论才是。风险升高通过对归因所要求的事实关联作重新的界定,实质性降低了这种关联的程度要求,即只要行为提升了结果出现的风险,便肯定行为与结果之间存在归因所要求的事实因果关联。因而,当反对者声称,风险升高理论必然使得损害法益的结果归责转化为“不降低风险”的行为归责,[35]其的确切中了问题的要害:在风险升高的场合,能够证明条件关系成立的只是行为与升高的危险之间的条件关系,而不是行为与最终的危害结果之间的条件关系。无论怎么辩驳,风险升高理论的支持者都无法否认其通过放宽归因要求而降低归责标准的事实。
  2.概率提升型归责的特性
  与民法基于赔偿的目的而可能承认比例因果关系不同,[36]刑法因果关系的判断,需要遵守全有或全无的原则。也即刑法因果关系的判断,只有“有”或“无”的问题,而不允许存在“一定比例”因果关系的问题。人们不能说,A的行为与B的死亡结果之间存在60%的比例因果关系,以此表明前者与后者之间存在因果关系的可能性为60%。疫学因果与风险升高在基本原理上跟民法中的比例因果关系有异曲同工之妙。只不过通过放宽事实因果关联的认定标准,放宽对因果关系举证责任的证明程度,它们将达到一定比例标准的因果关系直接擢升为“全有”,从而至少在形式上仍遵守刑法因果关系判断的全有或全无原则。如学者所言,风险升高理论不过是用百分比上某程度的作用来取代因果关系的概念。[37]鉴于疫学因果与风险升高均建立在概率的基础上,不妨称为概率提升型因果。
  概率提升型因果与其他三种归责类型不是并列关系。造成型因果、引起型因果与义务型因果是根据行为对结果的作用力大小来区分的,三者呈梯度排列,彼此之间并不重合或交叉。概率提升型因果则类似于一个基本系数,具有修正既有类型的功能&若以A、B、C来指代前述三种归责类型,引入概率提升型因果后,理论上便会出现Al、B1与C1三种修正类型。因而,概率提升型因果的归责,如果肯定其在刑法中有存在必要,还会进一步面临是否允许它在三种情形下都予适用的疑问。从目前的理论发展来看,概率提升型因果的归责主要适用于行为人直接对法益创设风险的场合,以弥补造成型因果的类型所留下的归责空隙。
  归入概率提升型因果范畴的疫学因果与风险升高,不约而同地遭遇违反罪疑唯轻的批评,并非偶然。此类批评乃是以假定归因基础的统一性为前提。倘若坦诚承认刑法归责中归因层面的事实关联本来就存在不同类型,并进而明确主张单纯的概率提升即足以满足归因所需的因果要求,则疫学因果与风险升高能够化解违反罪疑唯轻的批评。违反义务与危害结果之间的义务关联问题,当然需要以二者之间存在客观的事实关联为前提。但是,在肯定违反义务的行为与结果之间存在客观事实关联的同时,这种事实关联应达到什么程度才满足结果归责的归因基准,则显然是一个规范判断的问题。换言之,有关义务关联的判断包含两个内容:一是违反义务的行为与结果出现之间存在确定的客观关联,二是何种关联程度能满足归责判断构造中的归因基准。前者属于事实问题,而后者涉及实体法上的规范评价。在适用疫学因果与风险升高的场合,由于证据上能证明行为在客观上提高了结果出现的概率,这足以表明行为与结果之间存在客观的事实关联。支持者在此种场合肯定结果归责,不过是主张较低的关联程度即可满足规范上的归责要求;而反对者无疑想要坚持更为严格的关联性标准,认为单纯的提升结果出现的概率并未达到刑法归责所需的事实关联。在采取何种关联程度的问题上采取严格或较为宽松的标准,只涉及教义学上的不同见解。人们可以批评,疫学因果与风险升高在法体系的视角下可能存在不当,但这只涉及甲说、乙说何者在规范判断上更为合理的问题,绝不能据此而认为,采用较为宽松标准的见解,便会违反罪疑唯轻原则[38]。
  与“造成”型因果相比,“概率提升”型因果突出的优势在于,可适用于行为人的行为因素与其他的作用因素无法相分离,科学上无法证明行为与结果之间存在条件性关联的场合。令条件公式束手无策的累积性因果案件,若按“概率提升”型因果的原理来处理,其归责难题便迎刃而解。由于概率提升型因果设定的是较为宽松的事实关联标准,归责门槛较既有的归责类型为低。如果它被接纳为新的结果归责类型,则人们所面临的限定归责边界的挑战,将比引起型因果与义务型因果所引发的问题严峻得多。毕竟后二者在刑法中的适用受到严格的限定。概率提升型因果则全然不同,一旦引入刑法领域,不仅对作为核心类型的造成型因果形成重大冲击,还极易被扩张适用于引起型因果与义务型因果的归责之中,导致归责范围的双重扩张:相对于造成型因果的归责,引起型因果与义务型因果已是对归责范围的一重扩张;若是允许对后二者在仅有概率提升的情况下肯定结果归责,则无异于双重地扩张归责的范围。
  三、刑法中结果归责的类型学思考
  不同归责类型之间的差异,首先表现为归因层面行为与结果之间的事实关联程度的不同。造成型因果对事实因果关联的要求最为严格,引起型因果虽仍要求行为对结果具有现实的作用力,但实质性地降低了关联性程度,义务型因果干脆不要求行为与结果之间存在现实作用意义上的因果关联。概率提升型因果则更是野心勃勃,试图全面修正前述三种归责类型,以达到放宽各自对应的事实关联要求的效果。
  受概念法学思维的影响,既有研究对不同归责类型在归因基础上存在的重大差异并未给予重视。问题在于,统一的概念命题在维持自身纯粹形象的同时,不仅可能使精致的理论与刑法的现实渐行渐远,也难以避免以偏概全的问题。对于日益沉迷于概念思维的我国学界而言,警记弗莱彻的提醒有其必要:刑法是一个多中心的思想体系,任何单一的思考模式都不足以解释所有的犯罪;为消解不必要的错误纷争,有必要注意通常被名义上的统一性所掩盖的多样性[39]。
  (一)归责理论的范式转变
  晚近以来结果归责领域的发展动向中,有两个现象值得关注:一是造成型因果的地位受到削弱;二是引起型因果、义务型因果与概率提升型因果的归责类型的重要性日渐递增。引起型因果与义务型因果适用范围的不断扩张,以及概率提升型因果观念的兴起,对造成型因果形成联合夹攻的态势,传统的刑法因果关系理论因而遭受重大的冲击。刑法中结果归责理论的变化,本质上涉及的是在责任爆炸与集体的不负责任之间如何平衡的问题。
  传统的结果归责机制以个体之间的互动为基础,要求将行为人的行为从引发结果的多个原因中分离出来,以便在危害后果与个人因素之间建立必要条件意义上的联系。这样一种个人式的因果与归责制度,与社会现实之间存在严重的脱节,无法满足风险社会的需求。现代分工以及技术过程的复杂化,与针对特定生活范围能够单独掌控、并应单独负责的自主性个人,所设计出来的刑事责任的概念并不相容。[40]风险社会中的风险大多是工业化系统的产物,最终出现的破坏性后果与个人因素之间往往难以建立起联系,后者很少能从工业生产模式的复杂体系中被分离出来。面对极为复杂的因果现象与单个原因无法分离的现实,若仍坚持传统的刑法因果关系理论,势必纵容集体不负责任的现象的滋生与蔓延。
  现实需求的倒逼,促成刑法中结果归责理论基本范式的转变:以关系论为基础的刑法因果关系理论,逐渐为一种着眼于规范目的的归责原理所取代。由于以关系论为基础,传统的因果关系理论将检讨的重心放在结果的发生方式上,但凡介入第三人的自愿行为或其他不可预见的因素,便被认为有中断因果的效果。当前的归责理论则不再看重结果的具体发生方式,而更为关注结果是否处于为规范所禁止的危险的范围。这样的范式转变导致一种更为宽泛的归责判断,有助于将责任扩张至旧的因果关系规则所限定的范围之外。
  为系统地解决集体不负责任的问题,除在立法层面借助危险犯的独立构成之外,教义学上将努力的重心放在对归责标准的重塑上。这些举措包括:(1)引入以概率提升型因果为代表的全新归责类型。(2)扩张既有归责类型的适用范围。引起型因果的归责原本仅对共犯责任适用,如今则日益普遍地扩张适用至过失犯罪。哈特与奥诺尔甚至这样预测,“尽管难以令人相信然而确属可能的情况是,法律最终会达到这样一个点,给他人实施损害提供条件将会像现在造成损害这样成为一个普遍的责任根据。”[41]随着义务范围的膨胀,义务型归责在刑法体系中的地位也全面提升。(3)隐蔽重构既有的归责类型。比如,将共犯原理与主观不法论相结合,导致对引起型因果的归责类型的实质性重构。主观不法论的兴起,为帮助犯中客观要求的降低提供了正当根据。“法院没有将帮助的客观要件太当回事,理由之一是它已然信奉了主观未遂论。如果未遂的客观范畴不那么重要,那么法院的推理自然是:帮助的客观标准不应成为起诉共犯的障碍,既然这个共犯故意帮助犯罪的实行。”[42]据此,帮助行为即使对结果的出现没有做出现实的贡献,也可能被归责。未遂的帮助也将具有可罚性,即只要提供帮助,即使该帮助对结果的出现没有现实的助益,也要进行处罚。英国的1981年的《刑事未遂法》便做了这样的明文规定。德国司法实务在帮助犯中放弃因果要求而坚持所谓的“促进公式”,即不要求帮助行为对于结果来说是原因,仅仅必须促进该结果的出现就可以,[43]也具有类似的效果。
  (二)类型思维与结果归责
  刑法中归责类型的多元化,使结果归责的理论变得日益复杂。复杂的归责理论正是为了应对社会的复杂性。现代社会本质上是一个复杂社会,要观察这样的社会,便不得不相应发展一套复杂的理论。“社会系统理论的一个主导性区分是系统与环境的区分,而环境总是比系统更为复杂,也就是说环境拥有比系统更多的可能性,面对如此众多的可能性,系统被强迫着去化减环境的复杂性。系统可以化减环境的复杂性,但这是经由系统的复杂性来化减环境的复杂性。如果系统变得更为复杂,其化减环境之复杂性的能力也会增强。”[44]刑法学作为法学理论这一系统的子系统,也应作如是观。理论的复杂性是对社会之复性的回应,也是社会之复杂性的折射。
  类型思维的兴起,正是人们为应对环境之复杂性而在方法论层面做出的回应。传统理论对结果归责标准的统一性假定,明显是受概念法学思维的影响。在复杂社会中,概念思维不足以全面把握生活世界中的各种表现形态,这使得类型学的思考在法学方法论中日益受到重视。在类型学的建构之下,各个类型之间不仅在要素组合方式上有所不同,甚至作为基本成份的要素构成都可能存在差别。类型正是借助于其要素的可变性,借着若干要素的加入或居于重要地位,使一种类型可以交错地过渡到另一种类型,并据此形成“类型系列”(Typenreihe)。[45]由于关注各要素之间的作用关系及其背后的意义脉络,类型思维总是能够整体性、结构性地把握生活事实,在维持“整体图像”的同时又使体系具有相当的开放性。相比于概念,类型更容易灵活、妥当地处理生活素材,消解概念所带来的僵化与封闭[46]。
  从类型学的角度而言,刑法中的结果归责可抽离出两个基本参数:一是支配力(或支配可能性),二是归责的有效性。这两个参数不仅存在有无的问题,还涉及程度的问题。从法治国的要求来看,支配力(或支配可能性)的存在构成归责的必要前提与公正性基础。所有的人类责任都与“支配”这个要素相连结,“支配状态”与“利益状态”并列为重要的法律形成的(或者所谓具有法律形成力的)生活因素。[47]即便是义务维度的结果归责,也仍需以支配可能性的存在为条件。刑法中结果归责的成立,要求以行为与结果之间存在客观的事实因果关联为前提,正是基于支配力(或支配可能性)的要求使然。归责的有效性则涉及评价主体所追求的好处或价值,包括规范的目的与政策方面的考虑,它为归责的成立提供功利性的基础。归责判断只能从刑法规范的含意与目的出发才能获得。[48]倘若无法满足评价主体追求的目的,归责在规范上便没有意义。归责有效性的判断,主要考虑行为所影响的法益主体的范围、法益的重要程度、预防的效果,以及对个体自由造成的限制等因素。
  刑法中结果归责类型的构建,要求同时具备支配力(或支配可能性)与归责的有效性;在二者缺一的场合,归责要么有失公正,要么根本无益。由于支配力(或支配可能性)与归责的有效性都是作为可层升的因素,存在程度大小的问题,这使得归责类型的构建始终面临相关参数微弱到何种程度方足以排除归责的疑问。依照类型学的构建逻辑,如果支配力因素极强,则在归责有效性相对微弱的情况下也可考虑归责;反之,如果支配力(或支配可能性)极弱,则只有在归责有效性极强之场合才应允许归责。
  从类型学的角度来考察,造成型因果、引起型因果与义务型因果这三种归责类型乃是以支配力(或支配可能性)作为红线串在一起,按由强到弱的顺序排列:造成型因果中行为对结果的支配力最强,直接操控了导致结果出现的因果流程;引起型因果中行为对结果的支配力次之,行为通过间接地作用于第三方操控的因果流程,而对结果贡献现实的作用力;义务型因果中,行为(不作为)本身对于结果没有贡献现实的作用力,只是从预期的作为具有阻断既有因果流程

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