查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《清华法学》
私人审查的界限
【副标题】 论网络交易平台对用户内容的行政责任
【英文标题】 The Boundaries for User-Content Reviewing
【英文副标题】 The Administrative Responsibilities for Online Trade Platform
【作者】 赵鹏【作者单位】 中国政法大学法治政府研究院
【分类】 行政法学
【中文关键词】 网络交易平台;用户内容;行政责任;私人审查
【期刊年份】 2016年【期号】 6
【页码】 115
【摘要】

近年来,立法有强化网络交易平台对其用户内容行政责任的趋势,透过监管部门的解释,这些立法被进一步理解为要求网络交易平台普遍性地主动监控用户交易。这种规则违背了网络交易平台的本质,既无法实现整饬市场秩序的目标,又大幅增加了企业运营成本,还影响了法律的确定性,从而抑制了互联网的创新能力。与此同时,广泛借助平台企业私人审查用户内容,还会导致突破比例原则约束、缺乏正当程序保护、合法性约束淡化、对监管部门难以问责等问题。

【全文】法宝引证码CLI.A.1219005    
  目 次
  一、问题的提出
  二、网络交易平台对用户内容的行政责任:法律框架与制度特征
  三、强化平台责任的理由及其问题
  四、监管规则对平台本质的误解及其创新抑制效应
  五、私人审查对用户权利的侵蚀效应
  六、结语:寻求权责明晰基础上的合作治理
  一、问题的提出
  伴随互联网对经济、社会的渗透加速,[1]平台型互联网企业(简称“互联网平台”)的影响也日益深远。其中,网络交易类平台的商业成就表现抢眼,以阿里巴巴为例,仅2015年“双十一”购物节期间,商品成交额即达人民币912亿元,较2014年同期增加60%。[2]然而,自诞生伊始,包括网络交易平台在内的互联网平台亦引发了持续、激烈的政策讨论。其中,争论的“风暴眼”是平台应否、以及在何种程度上对用户借助平台发布的侵权、违法乃至犯罪的内容承担法律责任。
  目前,我国的《侵权责任法》、《信息网络传播权保护条例》等法律、法规借鉴了欧美国家的“避风港”原则,规定平台履行了如通知—删除等义务后可以获得民事责任豁免。[3]然而,对于平台用户的行政违法行为,平台在尽到何种义务后可以免于承担相应行政责任,尚缺乏整体性的制度安排。
  这种缺失导致平台商业模式面临巨大的合规风险:2015年,国家工商总局发布《关于对阿里巴巴集团进行行政指导工作情况的白皮书》,直指阿里巴巴纵容平台用户销售侵权和违禁商品。虽然未直接启动行政处罚,这一行为仍然引发阿里巴巴市值在四天内蒸发367.53亿美元,并导致针对阿里巴巴的证券欺诈诉讼等连锁反应。[4]2016年,网络订餐平台又因对平台商户管理不力,而不断被监管部门予以行政处罚或立案调查。[5]
  在这些案例背后,监管部门推动立法强化网络交易平台责任的趋势也日益明显,其政策目标在于迫使平台加强对用户内容的私人审查,从而协助甚至替代监管部门完成整饬市场秩序的公共目标。这一作法可能减轻监管部门的压力,但迄今为止,其负面影响尚未受到充分检讨。
  二、网络交易平台对用户内容的行政责任:法律框架与制度特征
  社会对一些重大发明或者发现的回应,大抵会经历创新、商业化、创造性的无秩序和规范化的历史周期,[6]网络交易平台也大抵如此。自诞生以来,网络交易一直保持高速增长,覆盖领域也从日用消费品扩张至农产品、大宗商品等大量传统领域。[7]但是,伴随交易规模的扩大,用户通过网络交易平台销售侵权或违法商品的影响也日益广泛。[8]这些现象逐步引发了立法层面的回应。在行政法方面,监管部门对互联网上直接违法者进行追惩面临不少挑战,决策者逐渐将目标聚焦于平台。
  (一)网络交易平台的定义与特征
  网络交易平台是指通过互联网技术连接商品或服务的供应侧和需求侧、协调交易活动的经营者。平台自身并不直接销售商品或服务,而是扮演信息汇聚和交易撮合的角色。[9]以国内消费者广泛使用的消费商品类网络交易网站为例:京东、苏宁易购等主要以自己名义销售商品,此时,他们是直接的经营者,而非平台。但是,这些企业也通过协议将其软件或互联网设施提供给第三方之间交易使用,此时他们则扮演了网络交易平台的角色。相反,另一些网站,如阿里系的淘宝、天猫,自身并不直接销售商品,而主要为第三方之间的交易提供基于互联网的服务,它们属于典型网络交易平台。
  网络交易平台自身并不直接向购买者提供商品或服务,但在交易过程中发挥了一系列独特的功能。其中,基本功能包括聚合信息和撮合交易:前者指通过互联网设施聚合供应侧和需求侧的信息,从而便利供应方搜寻客户、需求方搜寻商品和服务;后者指通过为供需双方提供交流渠道、通过技术和交易规则确保交易安全、为交易搭建基于互联网的基础设施等。除此之外,由于网络交易平台聚合了大量用户,这些用户的实际需求还会推动平台不断演化出新的功能,例如基于大量交易数据的信息服务、为用户提供云存储服务,等等。
  (二)网络交易平台行政责任的法律框架
  1.《互联网信息服务管理办法》:建构框架的基础规范
  我国对平台行政责任规定在立法中最早见于2000年实施的《互联网信息服务管理办法》(以下简称《办法》),该《办法》的调整范围并不限于网络交易平台,而是涵盖了所有互联网信息服务提供者。例如,社交网站、搜索网站、视频分享网站等也要受其规范。在互联网信息服务领域,全国人大及其常委会目前并无较为全面的立法。[10]因此,虽然《办法》仅是行政法规,但仍扮演了基础性立法的角色。
  该《办法》首先列举了互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播的八项内容,涵盖“反对宪法所确定的基本原则的”、“危害国家安全”等,并设定了一个兜底条款“含有法律、行政法规禁止的其他内容的”。[11]其中,不得“传播”的规定表明,平台不仅不得以自己名义生产上述内容,对其用户发布的相关内容,也有避免传播的义务。具体的处理措施,《办法》亦有规定,即发现其网站传输的信息明显属于上述内容的,应当立即停止传输,保存有关记录,并向国家有关机关报告。[12]同时,一旦违反该项义务,相关企业还要承担相应的行政责任,即由省、自治区、直辖市电信管理机构责令改正;情节严重的,对经营性互联网信息服务提供者,并由发证机关吊销经营许可证,对非经营性互联网信息服务提供者,并由备案机关责令关闭网站。[13]总体而言,《办法》的规范体系存在两个特点:
  其一,它的适用可以覆盖所有类型的用户违法行为。由于存在上述兜底条款,平台对用户发布违法内容需要承担的行政责任是开放的:只要用户利用平台发布了法律、行政法规所禁止的内容,在符合特定条件的情况下,均可要求平台承担责任,从而构成了要求平台对其用户违法行为承担行政责任的基础性规范。
  其二,它试图为平台建构一个合理的注意义务。根据这一系列规范,平台承担责任的前提是发现“明显”违法而不采取措施。“明显”这一标准实际上试图排除平台对那些难以发现或者违法性难以判断的用户内容承担责任,说明《办法》试图通过设定合理的注意义务将平台责任限制在合理的范围内。
  2.《食品安全法》、《广告法》:具体监管领域的发展
  自颁布以来,真正根据上述《办法》要求互联网平台对其用户内容承担责任的案例并不多见,监管部门更多是以潜在的制裁能力为后盾,通过约谈等方式促使平台采取符合监管要求的内部控制策略。[14]究其原因,在于这一规范体系存在结构性的缺陷:
  其一,《办法》仅授权电信管理部门对平台课以行政责任,这项权力之后被转移至国家互联网信息办公室(以下简称“网信办”)。[15]这意味着,平台用户如果违反的不是《办法》列举的八项内容,而是其他法律、行政法规所禁止的内容,存在执法真空。一方面,网信办缺乏专业能力去认定相关内容是否违反相关法律、行政法规;另一方面,相关执法部门虽能认定却不能自行进行处罚,而只能协调网信办进行处罚。其二,《办法》对平台承担责任形式的规定单一且较重。除去责令改正之外,真正对平台的制裁手段仅有吊销许可证。这一严格的责任形式,很可能激发地方政府为保护地方就业、经济发展等而抑制该项处罚的适用。[16]
  认识到《办法》的上述缺漏,近年来,一系列具体监管领域的立法试图通过更广泛的责任内容、更便利的实施机制来强化网络交易平台对第三方内容的行政责任,其中的代表包括《食品安全法》和《广告法》:
  2015年修订后的《食品安全法》规定,平台需要对平台内交易履行以下义务:对入网食品经营者进行实名登记并审查许可证;发现相关违法行为履行报告、停止提供网络交易平台服务等义务。[17]如果违反上述义务需要承担的行政责任包括:由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正,没收违法所得,并处五万元以上二十万元以下罚款;造成严重后果的,责令停业,直至由原发证部门吊销许可证。[18]
  2015年修订后的《广告法》也规定,互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的,应当予以制止;[19]否则,由工商行政管理部门没收违法所得,违法所得五万元以上的,并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款,违法所得不足五万元的,并处一万元以上五万元以下的罚款;情节严重的,由有关部门依法停止相关业务。[20]
  3.监管部门的规定:实施过程中的扩张
  负有监管职责的部门在执行监管任务的过程中拥有制定规范性文件[21]的权力,通过这些文件规定,上述立法为互联网交易平台设定的义务被解释为要求互联网平台普遍性的主动监控用户内容:
  公安部、国家互联网信息办公室、工业和信息化部等部门联合发布的《互联网危险物品信息发布管理规定》规定,网络服务提供者应当加强对接入网站及用户发布信息的管理,定期对发布信息进行巡查;[22]国家工商总局《网络交易管理办法》规定,第三方交易平台经营者应当对通过平台销售商品或者提供服务的经营者及其发布的商品和服务信息建立检查监控制度,[23]而该局的《网络交易平台经营者履行社会责任指引》还要求及时上报“苗头性、倾向性等方面的问题”[24]。此外,新近实施的国家食品药品监督管理总局《网络食品安全违法行为查处办法》亦规定,平台需要建立主动监控体系,[25]而且,这种主动监控体系需要设置专门的机构或者指定专职人员,对平台上的食品经营行为及信息进行检查。[26]这些规定的特别之处在于,它非常明确地表明,互联网交易平台不能仅仅采用关键词过滤等自动审查技术,还必须辅之以人工审核。
  监管部门上述规定的合法性值得探讨。毕竟,监管部门规范性文件的权限在于执行、解释上位法已经设定的法律规则,而非创造新的义务。一旦这些文件的要求超出上位法相关规范所建立的义务框架,就构成扩张监管对象的义务,而这是《立法法》明确禁止的。[27]就此而言,《办法》、《食品安全法》、《广告法》等上位法的相关条款形成的规范结构为:如果平台“发现”,以及“明知或应知”相关违法活动时,需要采取行动予以处理,否则需要承担责任。这种规范结构,从其字面含义而言,仅指向平台发现违法行为后应当如何处理,而并未指向平台应当如何去发现违法行为。因此,从文本而言,并不能得出平台有主动监控用户内容的义务这一结论。相反,更应理解为由于某种情形的出现——如消费者举报,使得平台对违法行为获得了实际的认知;或者由于具体案件中特定违法行为的明显性等因素,可以合理推定平台知道相关违法行为,平台方有义务采取措施。[28]
  (三)制度特征
  分析上述规范及其演进历史,可以发现,网络交易平台对用户内容的行政责任呈现出如下特征:
  1.就演进过程而言,平台责任严格化的趋势明显
  其一,平台责任形式逐渐多样化。早期互联网领域并无专门立法,平台主要的责任风险在于根据侵权法对平台用户的侵权行为承担相应的民事赔偿责任。但是,上述立法不断强化了平台对违反公法秩序的行政义务和责任。而且,有关责任形式不断多样化,从责令改正、处以罚款、没收违法所得到责令停业,吊销相关行政许可,形成了一个庞大的体系。此外,在某些情况下,平台可能同时承担民事和行政责任。[29]
  其二,平台需要承担责任的范围日渐宽泛。就立法模式而言,早期《办法》在规定平台责任时,采取的是明确列举的方式。这种立法方式意味着立法者试图给平台划定一个明确的“负面清单”,以便利平台执行审核义务。而《食品安全法》和《广告法》则仅宽泛地要求平台对用户所有违反该法的行为承担责任,而未明确列举违法行为的类型。与明确列举的立法模式相比,这种立法方式实际上导致平台的审核难以聚焦。
  就平台需承担责任的内容特点而言,《办法》列举的禁止内容大多是一些依据日常生活经验大致可以判断的内容,例如煽动民族仇恨、宣扬邪教、颠覆国家政权等,虽然仍然存在大量难以确定的情况,但《办法曾经瘦过你也是厉害》又给了“明显”这一豁免。而有关行为是否违反《食品安全法》、《广告法》,其判断显然需要非常专业的知识,难以用日常经验进行判断。
  就平台审核义务的特点而言,平台承担从线上呈现内容的形式合规性审核扩张到线上线下一致性审核。如前所述,《食品安全法》增加了对经营者真实身份和资质的审核,这种审核义务与其他交易内容的审核具有完全不同的属性。在审核交易内容时,平台需要做的是根据经营者在线上呈现的内容,从形式上判断该交易是否合规。而对经营者身份和资质审核,则要求审核用户提交的内容与线下的实际情况是否一致。
  其三,平台归责原则日趋严格化。早期《办法》规定平台发现其网站传输的信息“明显”违法而不采取措施,才需要承担相应的责任,但是新近实施的《食品安全法》、《广告法》并无这一“明显”的限定。与此同时,早期《办法》规定,平台承担责任的条件是发现相关内容而不处理。尽管目前尚未有案例阐述“发现”的含义,但从其字面含义而言,更接近于实际知道。如果按此理解,监管部门要求平台承担责任,必须证明平台对用户内容的违法性有实际认知。但是,新近实施的《广告法》则扩张为“明知”或者“应知”两种情况,这导致监管部门可以借助某种推定的方式来证明平台对用户内容违法性的认知,证明标准有所下降,课责将更为容易。
  2.就制度模式而言,以平台承担普遍性的主动监控义务为特色
  如前所述,监管部门通过其规范性文件,将网络交易平台的义务解释为需要主动监控平台用户的交易内容,这与我国民事领域和欧美相同领域采取的通知—删除模式具有很大的差异。
  其一,与民事领域比较。与涉及平台行政责任的规范类似,我国《侵权责任法》亦对平台对其用户民事侵权内容的责任有概括性规定,“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任”[30]。其中,“知道”这一表述与上述行政性规范领域的“发现”高度相似。虽然理论界和实务界在“知道”是否包括“应当知道”上存在分歧,[31]但仍然有一个基本的共识,即针对海量的信息,平台无法做到事前审查,因此,平台不具有主动(或普遍)审查义务。[32]在此情况下,为了保护互联网的创新及其用户的权利,其他权利人如版权人的利益需要一定程度的妥协。他们主要通过通知—删除规则,即发现侵权事实后通知平台删除,平台不及时采取措施则需要承担相应责任,来保护自身权利。[33]除此之外,只有在个别情况下,能够证明平台对某一“具体”内容的违法性存在明确认知——不仅仅是证明平台上存在违法行为,而且不主动采取行动,才能要求平台承担责任。
  其二,与欧美比较。如前所述,在2000年前后的立法过程中,欧美在互联网领域的立法形成了一个初略的共识:平台对利用其网络服务公开传播的信息没有主动监控义务,因此,一般而言,当权利人或者执法部门通知平台相关行为存在违法时,平台有及时地采取措施删除或阻止对相关内容的访问即可免责。除此之外,要求平台承担责任必需证明平台知道某项特定内容违法或侵权。[34]尽管这一原则的具体内容在不同法律体系下仍然表现出巨大差异,例如,美国为互联网平台提供的责任豁免被认为比欧盟的范围更广,且豁免条件更明确,[35]但在平台不承担普遍性的主动监控义务上是一致的。[36]
  而且,与我国平台对用户内容的行政责任严于民事责任不同,欧美相关立法呈现出相反的趋势。例如,在欧盟,当第三方的内容构成犯罪或行政违法时,平台只要不“明知”(actual knowledge)即可获得责任豁免;但是,当第三方的内容构成民事侵权时,在某些情况下可以推定平台知道而否定其责任豁免。[37]因此,平台对用户行

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1219005      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多