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【期刊名称】 《澳门法学》
WTO能解决汇率争端吗?
【作者】 范晓波【分类】 国际法学
【中文关键词】 WTO;汇率争端;汇率补贴;汇率失调【期刊年份】 2013年
【期号】 1【页码】 47
【摘要】

本文围绕着 WTO 对汇率问题是否有管辖权、是否有解决汇率争端的规则、WTO 是否适合解决汇率争端等几个方面进行了分析,指出汇率问题宜磋商解决,在 WTO 成员方没有就影响贸易的汇率问题达成约束性纪律之前,现有规则难以解决这一争议。

【全文】法宝引证码CLI.A.1175586    
  2011年4月巴西向WTO(World Trade Organization,世界贸易组织,以下简称WTO)提交了一份议案,希望WTO贸易、债务和金融工作组分析、讨论汇率和国际贸易的关系 {1}。经新闻报道后,引起了广泛关注 {2}。就像20世纪30年代的情况一样,针对“以邻为壑”贸易和汇率政策的抱怨,正在全球蔓延:欧元区成员国抱怨连连贬值的英镑;美国抱怨中国“操纵”人民币;赤字国家抱怨盈余国家供应过度;而盈余国家抱怨赤字国家保护主义。汇率问题是否可以入世,入世后其结果又将如何?WTO真的能解决汇率争端吗?这些问题需要仔细分析。
  一、WTO 对汇率问题有没有管辖权?
  从国内外已有的论述来看,人们通常基于GATT(General Agreement on Tariffs and Trade,关税与贸易总协议,以下简称GATT)第15条的规定认为WTO有管辖权。GATT第15条第4款:缔约各国不得以外汇方面的行动,来妨碍本协议各项规定意图的实现,也不得以贸易方面的行动,妨碍国际货币基金协议各项规定的意图的实现。(Contracting partiesshall not, by exchange action, frustrate the intent of the provisions of this Agreement, nor, by trade action, the intent of the provisions of the Articlesof Agreement of the International Monetary Fund.)GATT并没有解释什么是“外汇行动”,什么是“妨碍”。专家组也从未通过案例解释过这两个词的含义{3}。
  理论上分析,汇率变动可通过引起国内和国际市场商品相对价格的变化来影响进出口和贸易收支。一国货币相对于其贸易伙伴国货币贬值,该国商品相对于其贸易伙伴国商品而言,变得相对便宜,于是该国出口增加,进口减少。从而该国贸易收支有所改善。
  前IMF(International Monetary Fund,国际货币基金组织,以下简称IMF)总法律顾问Joseph Gold 曾指出:“对于大多数国家而言,没有哪一个价格如同汇率那样对金融领域的资产价值、回报率与经济领域的生产、贸易、就业产生如此重大的影响。”{4} 可见,汇率对贸易是会产生影响的。
  此外,根据 DSU(Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes,关于争端解决规则与程序的谅解,以下简称 DSU)第1.1条之规定,WTO 争端解决机构有权管辖因“WTO 涵盖协定”(covered agreements)所产生的争端。DSU 第3.1条规定,“成员方确认根据 GATT1947第22条和23条所确立的管理争端解决机制的原则”。而根据 GATT1947第23条之规定,成员方认为基于下列原因其在本协议项下直接或间接获得的利益正在丧失或减损,或本协议任何目目标实现正在受到阻碍,(a)另一缔约方未能履行其在本协议项下的义务,或(b)另一缔约方实施任何措施,无论该措施是否与本协议的规定产生抵触,或(c)存在任何其他情况,则其可向 WTO 争端解决机构提起诉讼。显然,WTO 争端解决机构的管辖权相当宽泛,特定争端只要是与“WTO涵盖协议”相关,且导致成员方的利益受到丧失或者损害,成员方即可向 WTO 寻求救济。
  二、WTO是否有解决汇率争端的规则?
  按照 DSU 第4条第4款的规定:所有磋商请求应以书面形式提交,并应说明提出请求的理由,包括确认所争论的措施,并指出起诉的法律依据。也就是说一成员方欲将争议提交 DSB,必须指出另一成员方具体违反了现行 WTO 规则的哪个协议哪个条款。
  从美国近些年的汇率议案可以看出,其主要的动向在于修改1930年关税法第七节,以明确表明按照美国反补贴法和反倾销税法,可以对外国货币汇率失调采取措施。那么我们不妨推测如果美国在WTO下起诉,其主要诉请依然会围绕反倾销和反补贴两方面展开:
  (一)提起反倾销之诉
  WTO《反倾销协议》第2.1条规定:如一产品自一国出口至另一国的出口价格低于在正常贸易过程中出口国供消费的同类产品的可比价格,即以低于正常价值的价格进入另一国的商业,则该产品被视为倾销。首先,从WTO《反倾销协议》来审视,该协议是以具体产品作为反倾销对象的,以此具体产品对应的国内产业来确定损害和因果关系。汇率即使低估,通过一案一案地确定因汇率低估导致商品倾销,相应地采取反倾销的救济措施,并不能达到美国试图以 WTO 的救济措施逼迫中国政府在汇率政策上就范的目的。其次,倾销的确定在于“出口价格低于出口国国内市场价格”。虽然汇率低估会导致出口商具有价格优势,但汇率低估并不当然得出“出口价格低于出口国国内市场价格”的结论。因为出口价格的制定是要考虑劳动力成本、资源禀赋、销售条件等多种因素的,汇率仅是一方面的考虑因素。因此,人民币汇率低估并不必然导致商品倾销行为的产生{5}。
  最后,即便汇率低估是构成商品倾销的决定性因素,可是在我国,出口商品大多以美元计价,以美元计价的出口商品的价格低于国内以人民币表示的商品价格,说明美元应该升值,相应地人民币应该贬值,而不是相反。
  (二)提起反补贴之诉经济学上的补贴的概念或说日常意义上的补贴的概念并不等同于WTO 调整的补贴的概念。根据 WTO 《补贴与反补贴措施协定》(Agreement on Subsidies and Countervailing Measures,以下简称 SCM 协定)的规定,受该协议纪律约束的补贴措施必须满足三个要素:(1)存在由政府或公共机构提供的财政资助;(2)授予了补贴接受者一项利益;(3)补贴具有专向性。我们可以先看一下美国就这三项要件的一些讨论。
  

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  │评论人          │财政资助         │利益          │专向性         │
  ├─────────────┼─────────────┼────────────┼────────────┤
  │David A. Hartquist中国货币│是,中国政府向出口商提供把│是,中国政府的财政资助对│出口商的接收是以出口实绩│
  │联盟顾问         │美元转化成人民币的服务  │中国的出口商授予利益。其│为条件的。只有出口商把货│
  │             │             │等同于由市场决定的价值和│物出口到美国被支付以美元│
  │             │             │中国政府人为低估之间的价│,才可以把美元转换成低估│
  │             │             │值差异         │的美元。        │
  ├─────────────┼─────────────┼────────────┼────────────┤
  │James L. Bacchus Ira Shapi│不是,反补贴协定第1.1条是 │可能是。如果事实足以显示│不,即使人民币低估被认为│
  │ro制造商联合协会的顾问  │排除式、穷尽的、列举式的条│存在利益,并且中国的汇率│是补贴,即使假设存在鼓励│
  │             │款。中国政府的汇率措施应该│措施给了中国的制造商一个│出口或出口创汇,这种补贴│
  │             │被视为          │市场。         │也不构         │
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┌─────────────┬─────────────┬────────────┬────────────┐
  │             │一般性的管制工具,并不在第│            │成专向性,特别是,中国的│
  │             │1.1条列举的财政资助的范围 │            │汇率措施在法律上并不以出│
  │             │之内。这样,中国的汇率措施│            │口为条件,也没有事实上以│
  │             │并不是如赠款、贷款和投股等│            │出口为条件,因为中国政府│
  │             │资金的直接转移,也不构成放│            │对出口商支付人民币并不与│
  │             │弃的财政税收,也不涉及除一│            │出口挂钩,相反,任何出口│
  │             │般基础设施外的货物或服务的│            │商或任何人持有美元都能而│
  │             │转移,也没有给接收者带来任│            │且必须卖给中国政府。出口│
  │             │何经济上有任何成本或有价值│            │商并没有单独享有特殊待遇│
  │             │的转移,不符合GATT94第16条│            │,最后,中国的汇率措施并│
  │             │意义上的任何形式的收入或价│            │不是具体的国内补贴。因为│
  │             │格            │            │并没有具体的企业或产业或│
  │             │支持。          │            │区域在他们的国际贸易竞争│
  │             │             │            │中被赋予利益。     │
  ├─────────────┼─────────────┼────────────┼────────────┤
  │Terence P. Stewart斯图尔特│是,补贴涉及经济性资源的转│是           │当给予补贴事实上与实际的│
  │和斯图尔特律师事务所律师 │移而不仅是财政资助,根据反│            │或预期的出口或出口实绩绑│
  │             │补贴协议第1.1 条,    │            │定,存在事实上     │
  ├─────────────┼─────────────┼────────────┼────────────┤
  │             │汇率低估可以被看作是资金的│            │的补贴。与反补贴协议第三│
  │             │直接转移或政府税收的放弃,│            │条的和脚注4的标准相一致 │
  │             │存在一个政府的行为导致的财│            │,中国的汇率制度赋予了补│
  │             │政资源的转移       │            │贴,事实上,与出口绑定是│
  │             │             │            │因为没有出口就没有补贴。│
  │             │             │            │并且,人民币低估的补贴也│
  │             │             │            │适用于非出口商或国内的,│
  │             │             │            │中国用户(当美元来自中国│
  │             │             │            │的外国直接投资或国外的利│
  │             │             │            │润汇回中国)并没有取消出│
  │             │             │            │口商的出口业绩要求。至少│
  │             │             │            │在两个案子里,上诉机构承│
  │             │             │            │认了这种情形下补贴的给予│
  │             │             │            │,(美国——高棉案和美国│
  │             │             │            │ ——外国销售企业的税后 │
  │             │             │            │待遇案)即当赠予与出口挂│
  │             │             │            │钩时,除非当出口并没有削│
  │             │             │            │弱事实上的补贴的出口实绩│
  │             │             │            │性质          │
  ├─────────────┼─────────────┼────────────┼────────────┤
  │Gary Hufbauer       │极有可能不是。在以前的案子│极可能是。反补贴协议要求│可能。抗辩可能基于反补贴│
  │彼得森国际经济研究所研究员│里,财政资助表现为赠款,低│给予了接受者以价值作为利│协议第3条、脚注4提出,人│
  │             │于市场利率的贷款,免税的条│益的存在。货币低估肯定提│民币的支付事实上是与出口│
  │             │款或以低费率的运输,开发自│供了价值给出口公司。但困│挂钩的。但是,WTO的成员 │
  │             │然资源的优惠条件,类似预算│难是评估货币是低估的。 │方和GATT的缔约方可能认定│
  │             │内的支出或针对性的让步不能│            │货币低估是禁止性出口补贴│
  │             │轻易地与预算外的资金、低估│            │而不仅是IMF的货币措施。 │
  │             │货币的公共政策相联系。  │            │            │
  └─────────────┴─────────────┴────────────┴────────────┘

  
  
  此表节选自A Survey of Views Regarding Whether Exchange-RateMisalignment Is a Countervailable, Prohibited Export Subsidy Under the Agreements of the World Trade Organization (WTO)(April 2007), available at http://faircurrency.org/presscenter/survey_of_views0407.pdf
  可见,人民币汇率低估是否构成 WTO 反补贴协议下的补贴仍是一个有争议的问题。事实上,结合 WTO 的实践,依然很难得出对美国有利的结论:
  1.财政资助问题
  在已有的 WTO 成案中,财政资助的提供包括了给予资金、以低于市场的利率提供贷款、提供税收优惠、开采自然资源的优惠条件和以极低的费率为出口产品提供运输。但就汇率而言,很难将汇率低估与财政预算支出或减少联系起来。
  根据中国外汇管理条例的规定,经常项目外汇收入和支出,可以按照国家有关规定保留或者卖给经营结汇、售汇业务的金融机构。银行结售汇制由银行柜台结售汇市场和银行间外汇市场两层市场体系组成,外汇管理机关对金融机构外汇业务实行综合头寸管理,对于超过或不足限额的部分,银行可通过银行间市场售出或补充。
  人民币汇率中间价是即期银行间外汇交易市场和银行挂牌汇价的最重要参考指标。2005年7月21日人民币汇率形成机制改革实施后,中国人民银行于每个工作日闭市后公布当日银行间外汇市场美元等交易货币对人民币汇率的收盘价,作为下一个工作日该货币对人民币交易的中间价格。自2006年1月4日起,人民银行授权中国外汇交易中心于每个工作日上午9时15分对外公布当日人民币对美元、欧元、日元和港币汇率中间价,作为当日银行间即期外汇市场(含 OTC 方式和撮合方式)以及银行柜台交易汇率的中间价。人民币对美元汇率中间价的形成方式是:中国外汇交易中心于每日银行间外汇市场开盘前向所有银行间外汇市场做市商询价,并将全部做市商报价作为人民币对美元汇率中间价的计算样本,去掉最高和最低报价后,将剩余做市商报价加权平均,得到当日人民币对美元汇率中间价,权重由中国外汇交易中心根据报价方在银行间外汇市场的交易量及报价情况等指标综合确定。
  银行间外汇市场是银行同业之间的外汇交易市场,实行会员管理,所有在中国有权合法经营外汇业务的商业银行和其他金融组织(包括其分支机构),经中国人民银行和外汇管理局的审查批准,都可以成为中国外汇交易中心的会员。进入中国的外汇,无论来自贸易顺差、外国直接投资,还是所谓的“游资”,都是先与这些会员“结汇”,然后再由会员机构在中国外汇交易中心这个“银行间市场”上竞买竞卖各自持有的外汇头寸。
  中国人民银行也是这个市场上的会员,之所以购得了我国外汇储备中的绝大多数,是“价格优先、时间优先”,竞价交易所得。
  人民银行购汇的基金来源是投放基础货币。并非财政预算内资金,将不在财政预算支出之列的公共政策如汇率,类推作为财政预算中的补贴,从法律角度没有根据。从WTO相关判例来看,“财政资助”根据传统的衡量方法,等同于可查的财政预算支出或目标明确的财税减让,但在公共财政上从来没有过将汇率低估作为财政支出项目列支,也没有将汇率变化作为财政支出或收入的一种形式。《SCM协议》在规定财政资助的方式时,也没有提到货币币值低估或汇率低估。{6}
  上诉机构在韩国与美国关于随机存储器DRAMS征收反倾销税的纠纷案(WT/DS296/AB/R)指出,“SCM协议的主体和目的反映了世贸组织成员之间,试图在补贴上施加更多纪律和试图在寻求更多反补贴措施应用上的微妙的平衡。”{7}考虑到这一点,上诉机构认为,作为财政资助定义的一种情形,第1.1(a)项(4):“该段解释(4)不能被广义地解释成为,当政府只是用尽其一般管理权时,也被当作反补贴的对象。”
  在美国、新西兰与加拿大关于影响牛奶进口和奶制品出口措施案中,上诉机构强调:补贴涉及经济资源从给予者到接受者之间的转移{8}。在美国诉加拿大软木案中,上诉机构也指出,SCM协议第1条定义的补贴强调了这样一种情形,某种经济价值从政府转移给了利益的接受者{9}。
  2.利益
  在巴西与加拿大关于影响民用飞机出口措施案(WT/DS70)中,上诉机构认为,市场为是否授予了一项利益提供了一个适当的比较基础。只有财政资助的条件比接受者从市场上得到的条件优越时,才可能给予“利益”{10}。协议第14条使用了经济指标,一项财政资助“不应被看作是给予了利益”,除非提供资助的条件比接受者从市场上得到资助的条件优越。
  据此,补贴要达到“授予利益”的效果,政府所提供的某项财政资助应该使被补贴者获得了比它以同样条件从市场上能够获

  ······

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