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【期刊名称】 《中外法学》
我国宪法实施中的商谈机制:去蔽与建构
【作者】 王旭【作者单位】 中国人民大学
【分类】 中国宪法
【中文关键词】 解释模式;立法权;制宪权;宪法商谈;民主集中制
【期刊年份】 2011年【期号】 3
【页码】 500
【摘要】

中国宪法实施机制的构建过程中有深深的机关崇拜,强调由国家机关独立垄断对宪法解释的操作。然而,此种独断的解释模式会引发“作为立法者的人民”潜在反对“作为制宪者的人民”之法理困境,无法有效地获得理论与逻辑的自洽。本文以为,要走出此种困境,需要引入宪法商谈的视角与理论资源。要深刻注意到在“民主集中制”的根本革命与建国逻辑之预设下,“人民”在中国宪法中分饰两角并引起紧张,“集中”比较突出的现实图景,并意识到只有通过国家机关之间合理商谈以配置解释权资源,同时努力实现公共领域中对宪法规范含义的公民自由商谈才可以走出此种法理困境。

【全文】法宝引证码CLI.A.1156692    
  导论:宪法实施研究中的“机关崇拜”
  更多的时候,我国关于宪法实施的研究,都是假定既定的宪法秩序大体合理,然后关注它的规范含义与规范效力实现的具体途径与机制。无论是哪个进路,研究的核心长期居于比较重要位置的都是实施机关的问题。{1}我们可以梳理出近几年颇值得关注的三种竞争性的观点:
  一是主张由法院体系来行使解释宪法或宪法审查的权力。在其内部又有三种路径:一种是早期基于比较法知识基础(尤其是美国模式)的理论直觉,不依据宪法文本,要求直接建构宪法诉讼与司法式的违宪审查制度;{2}一种是努力发掘宪法文本中法院适用宪法的依据,主张法院间接适用宪法;{3}一种是当前比较温和的主张透过普通案件审理过程中以合宪性解释方法的运用来影响对普通法律的解释。{4}
  二是主张在全国人大内部建立更具实效的审查机构或改善全国人大的审议品质。这种主张内部其实论证理路有两种类型:一种是立足于文本依据,强调从权力与宪法权威的角度应该由全国人大行使宪法审查的权力;一种是立足于代议机关本身可能具备的审议民主(deliberative democracy)品质,更具备代表政治主权者的能力,可以更好行使法规审查权。{5}
  三是近一两年颇值得关注的,立足于宪法的实际代表者这一理念,提出中国共产党作为执政党,其政策、纲领、文件、行动甚至叙事惯例等“不成文宪法”或“隐藏的宪法”,对于宪法实施,尤其是宪法监督的重要作用。{6}
  其实,我们可以把以上三个基本路径归结为一个问题:宪法解释权究竟应该由谁以何种方式行使?我把这个问题称为“解释论模式”。因为,不管是直接针对个案进行宪法诉讼或针对具体法规进行合宪性审查还是一般性的解释宪法规范的含义,都涉及对宪法规范的解释方式;不管是由全国人大常委会来审查法规还是由其他机关来分享这种审查,也都涉及谁有权解释宪法。因此,这个问题可以在逻辑上拆解为:(1)这种权力应该是一种文本定向的解释(text -oriented)方式还是个案(问题)定向的解释(problem-oriented) ?{ 7}也可以说,文本定向的解释偏向于对宪法规范的主动适用,而问题定向的解释更偏向于个案或争议中的对遵守宪法规范的监督。(2)这种权力应该是由(宪)法定的机关行使?还是可以由其他机关分享?甚至可以由超(宪)法机关(extralegal)分享?以上两个问题进行不同的组合可以得到如下不同的理论主张:

┌─────┬───────────┬─────────────────────┐
  │主体\方式 │文本定向(宪法适用) │问题定向(宪法监督)           │
  ├─────┼───────────┼─────────────────────┤
  │法定机关 │(1)全国人大常委会直接 │(2)全国人大常委会进行法规备案审查或在   │
  │     │释宪         │争议中解释宪法              │
  ├─────┼───────────┼─────────────────────┤
  │其他机关 │(3)其他机关直接释宪 │(4)在司法程序(法院)中或(5)非司法机关│
  │     │           │(如执政党)在重大争议中解释宪法     │
  └─────┴───────────┴─────────────────────┘

  从知识社会学的一般原理而言,任何实践性的知识都离不开实践本身的建构。解释论模式的各种争论,在它们背后是希望熨平文本与实践之间的裂痕的理论冲动。82《宪法》第67条规定了由全国人大常委会行使解释宪法、监督宪法实施的职权。2000年通过的《立法法》第88条也赋予了全国人大改变或撤销全国人大常委会制定的不适当的法律,全国人大常委会撤销行政法规、地方性法规与自治条例、单行条例的权力,且第90,91条还赋予了特定国家机关和其他社会组织、公民个人要求或建议全国人大常委会对法规进行审查的权力。因此,从宪法文本与立法法文本来看,全国人大及其常委会应该肩负起解释与监督宪法实施的使命。然而,这么多年来,全国人大及其常委会几乎没有有效行使过宪法解释的权力,也几乎没有一个明确、理性的解释程序和具体、透明的解释技术来启动对法规的审查。{8}也就是说,理论(1)和(2)预设的情况几乎被虚置,而理论(4)所主张的司法程序中的解释,又由于最高人民法院暧昧的“不得在个案中援用宪法条款”的传统司法政策与2009年发布《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》间接悬置宪法规范作为个案适用依据的策略难以实现。{9}因此,在穷尽了这些理论方案的可能之后,部分学者只能寄希望于理论方案(3)和(5),尤其是由中国共产党—作为国家根本领导力量直接出场来适用和监督宪法。然而,难道就只有这种寻找主权的特别代表者出场的道路了吗?这需要我们追问的是:原来的知识生产是否真的穷尽了所有的理论逻辑。
  显然,不论上述哪一种理论主张,解释论模式都有一个根本的共同特点:由建制化的、制度化的有权机关来阐明宪法规范的内涵,因此可以说都是有权机关凭借分享制宪者“遗留”给他们的实施权而独断地表明宪法规范的“真切”含义,我们从这种模式里可以听到古典法律实证主义者霍布斯的声音:“是权力,而不是真理,造就了法律。”{10}这种模式背后是一种“国家崇拜”或“机关崇拜”的理论热情与冲动。解释模式就其本质来看,我以为当然具有基本的合理性:它是现代国家理论的必然产物。作为实现了高度技术化与合法权力垄断者的国家,它必然有一个垄断宪法实施正当性的倾向,这也是对宪法实施有效性的一种根本的担保。除非我们接受无政府主义—那也就是首先消解了宪法的实在法秩序—否则,我们就必须以解释论模式为我们思考的起点。只是,我以为这种模式不是思考的终点,解释论固然在宪法实施的决断力上有重要的制度保障,但它需要一种商谈论的改造,需要汲取商谈论的合理内涵。所谓商谈模式,我在此对称解释模式,也就是指:宪法规范的含义是可争议的;这种可争议的结论是去独断的;争议与解释的过程应该从主体性走向主体间性的。解释权可以被建制化的机关所垄断,但解释不应该被垄断,它应该在本质上是向人民敞开的,是对话的,是沟通的,也是互相影响的。
  一、国家机关独断解释宪法的法理困境
  “解释模式”有三个最基本的特点:第一,宪法只能由宪定机关来实施,其他国家机关、社会组织和个人无权实施,要区分“遵守宪法的义务”与“实施宪法的权力”,也要区分“有权解释”与“无权解释”;第二,宪法实施主要是以一种宪定实施机关独断解释的方式来进行;第三,这种独断解释包括狭义的独立解释宪法的含义,独立解释法律,独立进行宪法和法律的监督。所以“解释模式”只能用来描述宪法实施的一种思维方式,而不是仅仅指单纯的宪法解释活动本身。
  根据我国《宪法》,宪定的宪法实施机关是全国人大及其常委会。{11}
  那么,这里在理论和逻辑上就面临一个基本的问题:作为制宪者的人民与宪法实施机关之间的关系是什么?换句话说,作为国家立法机关的人民代表大会及其常委会,是否会违背制宪者的意志?下文将揭示问题背后掩藏的困境:全国人大及其常委会无论在逻辑还是理论上都有违背制宪者意愿的可能,从而陷入到“作为立法者的人民”反对“作为制宪者的人民”之伦理困境。
  对于全国人大及其常委会的活动是否有可能违背制宪者意志的问题,实务界和学术界颇有争议,近年来有一股主张认为其答案是否定的,其代表性观点有:
  观点一:文本依据。这里最重要的文本在论者看来是《宪法》和《立法法》。《宪法》及《立法法》通篇未著一字提到对全国人大制定的基本法律要进行宪法监督。对于全国人大常委会制定的其他法律,《宪法》第62条规定:“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”,《立法法》第88条规定:“全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律,有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第66条第2款规定的自治条例和单行条例”。综合这两个条款,可见,全国人大常委会制定的法律只有全国人大才能撤销,而且撤销的是“不适当”的法律。这里的“不适当”是否包括违反宪法,代表观点如洪世宏与翟小波都认为不包括。{12}洪世宏论述说:
  要理解“不适当”为什么不包括“违背宪法”,我们必须认识整个宪法和立法法的架构。“不适当”和“违背宪法”这一对法律尺度源于宪法。宪法在授予国务院以及省、自治区、直辖市人民政府及各级地方人大“改变”和“撤销”权力时全都以“不适当”而不是“违背宪法”为尺度。有些学者认为这里的“不适当”自然包括“违背宪法”。笔者持不同见解,原因是宪法没有授予国务院和省、自治区、直辖市人民政府及各级地方人大任何解释宪法或监督宪法实施的权力。{13}
  翟小波在文本上的论据一方面认可了上述洪世宏的论点,另一方面更从凯尔森的纯粹法学出发,认为“宪法一般不会对立法内容作出限制,我国宪法文本对立法内容并无禁止条款”,因此对于非基本法律只能作出“不合理或适当的判断”。{14}
  同时,《立法法》起草者对于第88条中“不适当的规章”中的“不适当”做了一个学理解释:“不适当就是不公平,不合理”,并列举了四种情况,{15}也间接将合宪性、合法性与不适当做了区隔。
  观点二:逻辑上的根据。由于在事实上我国宪法规定了全国人大的修宪权(《宪法》第62条)和全国人大常委会的宪法解释权(《宪法》第67条),因此很多学者认为,在逻辑上也不会发生全国人大及其常委会制定的法律违反宪法的情况。陈斯喜论述说:“如果全国人民代表大会制定的法律违反宪法怎么办?应当说,从理论上讲全国人民代表大会也有可能违宪,但在实践中不会发生这种情况。因为全国人民代表大会有权修改宪法,如果它所制定的法律与宪法不一致,则会相应修改宪法,使两者保持一致。……全国人大常委会享有宪法解释权,完全可以视为以立法形式对宪法进行解释。”{16}
  观点三:理论上的根据。立法至上,而不是根本法至上。洪世宏从我国立法高通过率的事实观察人手,提出了民主原则高于宪政原则,立法权至上高于根本法至上的理论潜台词,从而指出民主集中制的根本作用导致了我国宪法修辞中“根本法思想”其实并不存在。{17}翟小波也指出,“人民宪政”的实质就是一旦出现全国人大制定的法律违反宪法的情况,人民就要直接出场,挽救成问题的整个国家。{18}
  对于以上三种论证的脉络,最终得出的结论,笔者并不能赞同。同样,我们也可以在文本、逻辑和理论上进行论证,笔者要证明的是,制宪者与宪法实施机关的关系应该是监督与被监督的关系,尤其是对宪法实施机关立法活动的监督,这种关系既有文本的依据,也有逻辑上的必然,正是从如何监督之中,我们可以窥见商谈论出场的契机。
  (一)宪法文本的体系解释与“以法律解释宪法”方法之运用
  首先,从文本上看,序言既然揭示“一切国家机关……都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”。无论全国人大是怎样的“最高国家权力机关”,也是“国家机关”,“负有……职责”在法律的规范逻辑词中属于“当为模式”,也就是一种必须的义务模式,因此全国人大制定法律的活动当然有义务以宪法为根本准则。至于全国人大常委会制定的不适当的法律被全国人大改变或撤销能否包含“违反宪法”,这在文本解读中一直就存在矛盾,如陈斯喜就认为“当然包括违反宪法”,{19}而与《立法法》起草人的解读不同。更重要的是,根据2007年通过的《监督法》第30条之规定:“县级以上地方各级人民代表大会常务委员会对下一级人民代表大会及其常务委员会作出的决议、决定和本级人民政府发布的决定、命令,经审查,认为有下列不适当的情形之一的,有权予以撤销:(一)超越法定权限,限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利,或者增加公民、法人和其他组织的义务的;(二)同法律、法规规定相抵触的;(三)有其他不适当的情形,应当予以撤销的”,显然,全国人大在这里进行了一个实际上的“宪法解释”:什么是宪法上的“不适当”,既包括不合宪、不合法,也包括不合理。因为“超越法定权限”、“同法律、法规的规定相抵触”明显是不合法。不合法当然在逻辑上也就有可能会进一步引起不合宪。这可以看做是典型的“以法律解释宪法”的方法之运用。{20}所以,洪世宏认为“国务院等无权行使宪法实施权,所以不适当不能理解为违宪”,笔者回应为:同意国务院无权实施宪法的前提,但这里的“不适当”既然可以理解为包括不合宪、不合法和不合理,那么就可以在国务院及地方政府上做限制解释,将“不适当”解释为不合理;相反,在全国人大对其常委会监督的问题上则对“不适当”作原意解释,因为全国人大有宪法监督权。对翟小波的文本论证,认为我国宪法文本没有包含对其他法律制定的内容限制,所以不存在违宪的问题,笔者的批评则是,这是将“宪法”与“宪法律”混淆的一个结果:从形式宪法的角度看,的确没有一个条款白纸黑字写了对全国人大常委会制定的法律在内容上予以限制,但从实质宪法或宪法核的角度看,对其内容上的限制还少吗?比如国家尊重与保障人权,比如人民主权,比如社会主义制度,等等。从最一般的宪法学理论上来讲,法律保留首先是立法保留,立法保留就是在内容及其他方面对立法权的基本限制。
  (二)82《宪法》的真实逻辑:立法权与制宪权的分离{21}
  其次,从逻辑上看,我国的制宪者与宪法实施机关也会发生意志的背离。从最纯粹的逻辑关系上而言,制宪者与宪法实施机关的意志不发生任何背离,也就是它们二者在逻辑上具有同一性。政治社会视野中的“同一性”只有两种可能:
  A.制宪者与宪法实施机关是一个人(A就是B)
  B.宪法实施机关代表制宪者(A代表B)
  第一种情况只有在直接民主的情况下才会发生。第二种情况就是施密特和凯尔森解决“同一性”问题的思路。然而,从逻辑上而言,“被代表”永远在逻辑上不能产生真正的“同一性”,真正的“同一性”应该是建立在反思之后的“自我性”。{22}所以施密特才会同意卢梭的判断,说人民是不能被代表的,他必须直接出场。从而我们也可以说,作为人民主权的制宪权也是在逻辑上,而不是事实与历史上是不能被代表的。回到我们的语境里来,全国人大将自己视为制宪权本身,还是代表制宪权呢?这需要我们分析文本、历史和理论。
  1.宪法文本和制宪史的透视
  全国人大认可自己的制宪权或对制宪权的代表吗?根据《宪法》第57条:中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。什么是“最高国家权力机关”?它包含制宪权吗?
  我们看看宪法起草者原意是如何理解“最高国家权力机关”的,1954年《宪法》(笔者以为82《宪法》并非新的宪法,而是对54《宪法》的全面修改)的重要起草者田家英解释道:“国家最高权力机关就是全国人民代表大会。包括三个方面:它是唯一的立法机关(第22条、第26条第1项);国家的其他机关都是由他产生、罢免、改组、监督;国家生活中的重大事件,都由他来决定。”{23}
  显然,在宪法起草者那里,全国人民代表大会并没有将制宪权归人自己的“最高国家权力”中,最高国家权力中最显眼的反而是“立法权”,并强调它是唯一的立法机关。从而,也没有将自己视为制宪权的代表,下面一段史料更能清楚说明这个问题:哎哟不错哦
  1954年宪法在起草过程中,中共中央的宪法起草初稿修改稿中曾增加了一项“制定宪法”的职权,经过讨论,还是把后增的“制定宪法”去掉了。当时法律小组说明的理由是:本宪法的制定,已经在序言第三个自然段里宣布了。以后若情况发生重大变化需要修改现行宪法的话,这已经包含在全国人大“修改宪法”的此项职权范围内,所以用不着另外再规定“制定宪法”的职权了。{24}
  显然,宪法起草者眼中的全国人大并非制宪权的代表者,更非制宪者本身。同时将修宪权作为一项立法权来理解,{25} “ (1954)宪法在立法权限的分配上,明确规定:全国人大是行使国家立法权的唯一机关。这种立法权首先包括修宪权。”所以,实际上“最高国家权力”其实是一种立法权的至上,而非制宪权的至上,是立法机关代表的人民宪政至上,而不是作为制宪权主体本身的人民至上。这还可以从第一部宪法的起草初稿的文字表述与条款顺序中看出:
  如中央宪法起草委员会提供的宪法草案初稿中第27条规定:修改法律;第28条才规定:修改宪法,第26条关于全国人大的职权,第一项列明的是制定法律,第二项才是修改宪法;第57条规定,地方各级人民代表大会和地方各级人民政府是“执行法律”,而没有规定“执行宪法”。经参与宪法讨论者提出意见,才在最后的文本中将相关顺次倒置过来。{26}
  更重要的是,通过保留修宪权,实际上导致修宪权本应从制宪权里派生出来的一项权力成为从立法权中派生出来的一项权力,立法权和制宪权之间的位阶在我国宪法文本背后的逻辑里变得更加复杂。
  2.理论上的追究
  从前面的宪法文本和制宪史的考察中,我们已经看到,全国人大有着比较清醒的职权定位意识,那就是以立法权体系作为其最核心的职能模式。立法权从理论上进一步追究是一种宪定权,而非由人民直接行使的制宪权。它们之间有一个代表制的中介力量,{27}也造成了一个基本鸿沟。正是这个鸿沟决定了以实在法为基础的立法权体系不可能包含具有“超法”( extra-legal)品格的制宪权。根据陈端洪的研究,制宪权是法律秩序效力的端点,是基础规范“力”的一面,它的行使具有特殊的时间属性。带有一种源始性地开创实在法秩序的力度与效用。{28}根据他的主张,现代民主机制下的制宪权是作为政治实存的“人民”,而非法律身份下的“公民”直接对自身存在状态的一种选择和决断,在做出这一决断后,通过代表制,将制宪权消隐于日常的宪定权功能之中,人民退隐。{29}从而,他进一步针对中国的问题指出:“制宪权不是法律赋予的,也无需遵守任何法律。实在要在宪法上找体现,那就是1982年宪法第2条的规定:中华人民共和国的一切权力属于人民。这不是授权,而是将主权原则藏于神龛。”{30}
  在我看来,这样一种政治存在主义的论证思路正提示我们注意看到“人民”与“人民代表”,“制宪权”与“立法权”在理论与逻辑上存在的巨大鸿沟。这更进一步提示我们注意,任何时候不可以将“全国人民代表大会”的一切意志与决议当然地、必然地理解为“人民”根本意志的体现。它们之间引发悖离是完全有可能的。我把这种理论鸿沟进一步归结为:
  第一,“人民”是一种政治实存,不具有法律秩序下的规范性含义;“人民代表”则是一种规范身份,人民代表集合下的全国人民代表大会与作为直接制宪者体现的人民存在逻辑上而非现实上的紧张与断裂。
  第二,制宪权是一种前法律秩序的状态,它虽然不是一次性完成,但需要宪定权、尤其是立法权的日常体现与行使。从而,宪法文本中的立法权只是一种制宪权的日常落实,而绝不是制宪权本身,从而“全国人民代表大会”行使的权力与制宪权本身同样在逻辑上不可同日而语。
  通过前面借助文本、历史与理论的分析,我们已经清楚可见宪法文本里直接体现的是作为“立法机关所代表的人民”。然后创造这个文本,并隐藏在文本身旁的却是作为“制宪权所代表的人民”。这就引发了洪世宏指出的对中国宪法进行理论阐释的两个立场:人民主义和立宪主义。他也相当精当地指出,立宪主义从来不是在理论上当然优先于人民主义的。{31}那么,这就等于在理论上承认了,由于人民主义和立宪主义的理论价值是不同的:一个是通过代表制保存民意,一个是通过宪法作为一种根本法限制包括代表制在内的国家权力,因此两种理论导向的结果就是制宪者与最高权力机关之间是有可能冲突的。
  二、通过商谈走出困境
  全国人大及其常委会本身有可能违背宪法意志,那么如何走出这种困境?我们需要平移观察的视角,商谈论则首先以回答这个问题而出场。
  既然我国制宪者与宪法实施机关之间存在意志的背离,这既有逻辑的可能,又有理论的支撑,那么谁来监督宪法实施机关?如何监督?洪世宏的观点在诙谐中带着悲观:“无所谓合不合宪”—也就是说,这种情况下监督本身已经没有意义的了,因为被监督者能够界定和解释什么是宪法。翟小波的观点则是寄希望于人民极端情况下的再次出场。显然,“无所谓合不合宪”的论调至少从表面上看是放弃了立宪主义的追求的,本质上是寄托于全国最高权力机关的自我克制,这是导向“开明专制”的必然;人民直接出场在现实情境中也就意味着革命与动荡(不一定意味着暴力革命,可以是卢梭意义上的)。我以为对这一问题回答的最好答案就是,必须平衡“制宪者的人民”与“作为立法机关所代表的人民”这两种角色。作为国家主人的“中国人民”,它分饰两角:一个“人民”强调“普遍与共同意志”(人民主义的人民)的实现,追求“公意”;一个“人民”注重“人权保障与权力控制”(立宪主义的人民),它们之间的平衡依靠“宪法商谈”。也就是打破独断式的宪法实施活动,强调人民在各种场合(代议机关/法院/公共领域)以各种交往方式就宪法规范的含义与宪法性事件的规范性判断与建制化的国家机关之间进行“对话”和民主论辩,通过给出具体的理据,而不是简单诉诸于情感、权力、意识形态、利益诉求等,来竞争性地表达对于宪法规范与宪法事件的正确理解,从而不断在具体实践中重构和发展宪法规范的含义,不断保持政治有机体的宪法因素与宪法价值。在这个意义上说,“宪法商谈”本身就表明了人民主义与立宪主义的平衡:“商谈”代表着人民性与民主性,“宪法”则昭示着立宪主义的根本价值追求,只有对“宪法”进行商谈,才能保持最高国家权力机关运行中的宪法思维、宪法品质与宪法价值观,防止“多数人暴政”,才能保持立法本身的合宪性;只有对宪法进行“商谈”,也才能保持宪法的人民性,保持宪法始终是公共意志的根本表达。
  如何具体建构这种商谈,则需要我们找到一个具体的理论工具,从改造它人手,来找到商谈的途径和可能。我以为,我们的宪法背后潜藏的理论之所以是代议机关至上,或者说,为什么我们的理论会选择人民主义,而不是立宪主义,在我看来,这与从革命时代作为革命党的中国共产党所奉行的根本组织原则—民主集中制是不能分开的。{32}因为,我们可以发现独断论的解释模式最终可以表述为两句话:第一,建制化的国家机关独断、独享了宪法解释;第二,全国人大及其常委会作为最高国家权力机关独断、独享了宪法解释。这其实就是民主集中制作为我国宪法规定的根本组织活动原则强调“集中”的根本表现。换句话说,正是民主集中制决定了必须有一个集中的(也就是一定意义上独断的)代表机构来统摄人民,一方面将社会/人民意志集中于国家,另一方面将国家权力集中于全国人大及其常委会。或者说在商谈与独断之间,独断是最终的、一个不可缺少的环节。正确处理和理解这个原则,是我们引入

  ······

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【参考文献】

{1}比如宪法审查机关,多年来学术界已经贡献了各种建制化的方案,提出了各种理由,由于本文的研究性质而非综述性质,就不再罗列这些既有成果,读者可以详参几个重要的作品:胡锦光:《违宪审查论》,海南出版社2007年版;陈云生:《宪法监督司法化》,北京大学出版社2004年版;王磊:《宪法司法化》,中国政法大学出版社2000年版;王振民:《中国违宪审查制度》,中国政法大学出版社2004年版;莫纪宏主编:《违宪审查的理论与实践》,法律出版社2006年版。尤其在宪法审查的实施机关与路径选择上,以2000年王磊教授出版的《宪法司法化》和著名的最高人民法院2001年发布的2001(25)批复(“荠玉苓案”,该批复2009年已经废止)为标志,主张建立法院系统的违宪审查权及程序成为一时热浪。

{2}代表性的主张如蔡定剑:“中国宪法实施的私法化之路”,《中国社会科学》2004年第2期。

{3}参见强世功:“谁来解释宪法?”,《中外法学》2003年第5期。

{4}参见张翔:“两种宪法案件:从合宪性解释看宪法对司法的可能影响”,《中国法学》2008年第4期;王旭:“行政裁判中的利益衡量与合宪性解释”,《行政法学研究》2007年第1期。“合宪性解释”是否是一种独立的宪法解释方法,与“合宪性推定”之间的关系等系统理论性思考,可以参见王书成:《论合宪性推定》,中国人民大学2009年博士论文。

{5}代表作品翟小波:《人民的宪政》,法律出版社2009年版;《论我国的宪法实施制度》,中国法制出版社2009年版。后一作品是与宪法司法化论战的典型作品。

{6}代表作品陈端洪:“论宪法作为国家的根本法与高级法”,《中外法学》2008年第4期;强世功:“中国宪法中的不成文宪法”,《开放时代》2009年第12期。

{7}“文本定向”的法律解释,就是脱离个案适用而直接针对法律文本发布的一般性解释,“问题定向”的法律解释,即针对具体案件情境中的法律规范含义所作的解释。当然,对于宪法解释来说,问题定向的解释还应包括在审查具体法规的时候审查主体所做的解释。以上两种解释类型理论上可见A. Aa nio, R. Alexy,A. Peczenik, The Foundation of Legal Reasoning, Rechtstheorei 12(1981)。

{8}根据蔡定剑教授的研究,这种法规备案审查程序的效果不佳主要原因在于:全面审查制度让工作压力过大,工作人员力不从心;审查意见以专门委员会名义提出,权威性不够;三是审查质量由于工作人员的知识与业务能力而有些问题。参见蔡定剑:“法律冲突及其解决的途径”,《中国法学》1999年第3期。

{9}反对宪法成为法官裁判直接依据的论者一般都援用1955年最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函。

{10}See Hobbes, Leviathan, edited by R. Tuck, Cambridge Press, 1991,1996,chapter 26.

{11}参见《宪法》第62条、第67条。

{12}参见洪世宏:“无所谓合不合宪法”,《中外法学》2000年第5期;翟小波:“代议机关至上的人民宪政”,《清华法学》2007年第2期。

{13}洪世宏,同上注。

{14}参见翟小波,见前注{12}。

{15}参见乔晓阳主编:《中华人民共和国立法法讲话》,中国民主法制出版社2007年版,页322。

{16}陈斯喜:“序:宪法的生命力在于实施”,载翟小波:《论我国宪法的实施制度》“前言”,中国法制出版社2009年版,页4。

{17}洪世宏,见前注{12}。

{18}翟小波,见前注{12}。

{19}陈斯喜,见前注{16},页3。

{20}参见吴庚:《宪法的解释与适用》,台湾三民书局2004年版。

{21}洪世宏在“无所谓合不合宪法”中也实质上碰触到了这个命题。对我有所启发。但我论证立法权与制宪权在《宪法》深层结构中的分离的理路却与之是不同的,具体而言,我是建立在解读立宪史资料上的,见下面的论述。通过解读史料,我发现当初制宪者一开始就将制宪权放逐于全国人大的职能之外。启发我对这样两个权力进行区隔与观察更重要的智识资源来自“制宪权”与“宪定权”的二分,尤其是凯尔森通过立法权来消解制宪权的学说。See H. Kelsen, Pure Theory of Law, trans by M. Knight, California UniversityPress 1967, pp. 222 , 299-300.陈端洪先生也在近年强调制宪权与宪定权差异的深层理论,尤其是其所阐发的制宪权的超越实在法秩序性对于本文思路也有启发意义。参见氏著《制宪权与根本法》,中国法制出版社2010年版。

{22}See H. Lindahl, Constituent Power and Reflexive Identity: Towards an Ontology of Collective Selfhood, inThe Paradox of Constitutionalism- Constituent Power and Constitutional Form, Edited by M. Loughlin, N. Walk-er, Oxford Uninersity Press, 2007.

{23}田家英:“在宪法草案座谈会上的解答报告摘要”(1954年6月8日),引自韩大元编著:《1954年宪法与新中国宪政》(第二版),武汉大学出版社2008年版,页81。

{24}许崇德:《中华人民共和国宪法史》(二版),福建人民出版社2005年版,页197。

{25}韩大元编著:《1954年宪法与新中国宪政》(第二版),武汉大学出版社2008年版,页311。

{26}同上注,页111。

{27}见陈端洪对西耶斯制宪理论的解读,“人民既不在场也不缺席”,载氏著《制宪权与根本法》,中国法制出版社2010年版,页136。

{28}参见陈端洪:“一个政治学者和一个宪法学者关于制宪权的对话”,载氏著《制宪权与根本法》,中国法制出版社2010年版,页23。当然我在正文中使用“源始性地开创”的表述也借用了汉娜·阿伦特对“革命”力量的一种描述。我以为,制宪权的行使从政治角度观察,就是一种人民力量的往复运用与循环茁生,就是一种革命。See, H. Arendt, On Revolution, the Viking Press, 1963.

{29}参见陈端洪:“人民必得出场”,载氏著《制宪权与根本法》,中国法制出版社2010年版。

{30}陈端洪:“一个政治学者和一个宪法学者关于制宪权的对话”,载氏著《制宪权与根本法》,页13。

{31}洪世宏,见前注{12}。

{32}洪世宏同样敏锐地看到了这个问题:“违宪审查制度的理论前提认为人民的立法主权不是绝对的,而应该受约于作为根本法的宪法。但我国当前实践的民主集中制不接受这一理论,因而既不容忍也不需要对法律作合宪性审查。”(《无所谓合不合宪法》),然而,我的思考与之有两个明显不同:第一,他没有进一步追究为什么我国宪法会选择、形成民主集中制,而我在后文回答因为这里面有“救亡压倒启蒙”的革命逻辑的内在需要;第二,他用民主集中制来指出违宪审查在中国的幼稚,并寄望从全国人大的工作程序等方面来发展民主集中制本身(见《无所谓合不合宪》这个表述及以下部分:“本文无意全面讨论如何在实践层面上丰富民主集中制,但不妨提一下大的方向……”。),而我却认为“民主集中制”不能仅仅寄希望于全国人大制度本身的完善,而需要在国家机构内部与国家-社会之间全面分权。

{33}毛泽东:“关于中华人民共和国宪法草案”,载肖蔚云、王禹、张翔主编:《宪法学参考资料》(上),北京大学出版社2003年版,页14。

{34}毛泽东:“论十大关系”,载《毛泽东选集》(第五卷),人民出版社1991年版。

{35}宪法规范与宪法条款之间关系的理论说明,请见拙文:“劳动、政治承认与国家伦理对宪法劳动权规范的一种阐释”,《中国法学》2010年第3期。

{36}引自肖蔚云、张翔、王禹编:《宪法学参考资料》(上),北京大学出版社2003年版,页28。

{37}毛泽东:“和英国记者贝兰特的谈话”,载《毛泽东选集》第二卷,人民出版社1991年版,页383。

{38}毛泽东,见前注{34}。

{39}毛泽东:“在扩大的中央工作会议上的讲话”,《建国以来毛泽东文稿》(第十册),中央文献出版社1996年版,页18。

{40}陈端洪,见前注{27}。

{41}参见郑永年:《中国模式:经验与困局》,浙江人民出版社2010年版,页131。

{42}同上注,页117。

{43}比如有研究者即从这种思路出发论证“许霆案”的判决是违宪的,白斌:“刑法的困境与宪法的解答—规范宪法学视野中的许霆案”,《法学研究》2009年第4期。我也同样在一篇文章里表达了这样的思路,参见拙文“行政裁判中的利益衡量与合宪性解释”,《行政法学研究》2007年第1期。同样的思路还可见一篇重要的文章,张翔:“两种宪法案件:从合宪性解释看宪法对司法的可能影响”,《中国法学》2008年第3期。

{44}参见(德)哈贝马斯:《公共领域的结构转型》,曹卫东等译,学林出版社1999年版。

{45}同上注,页3、35。解读这部作品的重要资料见L. Goode, Habermas: Democracy and the PublicSphere, Pluto Press, 2005。

{46}L. Goode, Habermas,同上注,pp. 11-12。

{47}黄宗羲:《原臣》,见《黄宗羲全集》(第一册),浙江古籍出版社1995年版,页4-5。

{48}黄宗羲:《学校》,见《黄宗羲全集》(第一册),页10。

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