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【期刊名称】 《人大法律评论》
宏观洞见 精致思维
【副标题】 苏永钦教授访谈【作者】 苏永钦 王雷
【作者单位】 中国人民大学【分类】 中国宪法
【中文关键词】 部门宪法;自治法规范;体系化;动态规范体系;社会科学方法;专业分科办刊
【期刊年份】 2011年【期号】 1(第1辑)
【总期号】 总第9辑【页码】 279
【摘要】

理论研究必须回应现实,另外力求能够领导现实,而不是美化现实。在做学术研究的时候,要和政治现实保持距离。今后我国台湾地区宪法学释义学应该走向部门宪法的新路径。民法规范本质上是自治法规范。大陆法系民法方法论有两个重要的特征:一是动态的规范体系,二是体系化。台湾地区民法学未来发展方向是应该结合运用社会科学方法研究民法。法学期刊杂志应该走专业分科的道路比较妥当。

【全文】法宝引证码CLI.A.1156736    
  被访谈人:
  苏永钦,1951年出生,1972年台湾大学法律系毕业,1981年取得德国慕尼黑大学法学博士学位。之后即到台湾政治大学任教,曾先后任政治大学法律学系主任、政治大学法学院院长。1996年起担任台湾地区“行政院”公平交易委员会副主任委员。2006年2月22日至2008年7月31日担任台湾地区“通讯传播委员会”主任委员。2008年8月1日起重返台湾政治大学任教,2009年2月起兼任浙江大学客座教授。2010年10月起任职台湾地区“司法院”副院长。主要研究领域是宪法、民法、经济法、法社会学等,是为数不多的能够跨越并兼容公法和私法领域且长期处于创作高峰的学者。王泽鉴先生曾评价苏永钦先生:“一位具有宏观洞见、思维精致的法学者,多年来致力于阐释司法改革的理念,探讨基本问题,提出许多异于传统、深具开创性的见解。”
  第一部分:学习研究工作经历
  王雷:先请苏先生介绍一下自己最初是如何走上法律研究道路的?
  苏老师:在高中的时候,我就对法律很有兴趣,但还不确定走哪一种法律职业道路。在大学的时候,受当时老师的启发,我觉得自己对做一些理论性研究最有兴趣,所以我就把自己未来的规划放在做学术研究上。但是当时做学术研究的很多条件尚不充足,需要有相当多的时间做一些更深入的深造,大学本科毕业后还是决定出国。那时候家里帮忙向银行借了一笔钱,婚后和太太出国了,我们在德国待了差不多6年,同时完成学业回来。
  在德国慕尼黑大学,我的导师Wolfgang Fikentscher给了我很大的启发。他研究领域比较广泛,被称为德国战后新自由主义的代表人之一。新自由主义可以讲是西德在“二战”以后社会经济政策的主导思想。新自由主义强调对自由主义的复兴,另外也主张自由主义是要受到秩序去管理的,就像反垄断法。完全古典式的自由主义,会侵蚀掉市场的力量,会破坏市场的结构,所以要有一个独立的机关去管制竞争的力量。当时正是Fikentscher教授巅峰的时候,我很幸运地跟着他写竞争法方面的博士论文。当时我就觉得这是一个非常有趣的领域。而之前在台湾时,我都没听过这些观念,但我觉得对台湾来讲也需要用这些观念来管制、规范经济社会秩序。竞争法在德国被归为经济法,介于公法和私法之间。1981年我回台湾开始教书的时候,没有经济法课程,台湾地区的反垄断法、公平交易法还没有立出来,当时我就进了政治大学,有一个教物权法的老师刚好离开,我就教物权法很多年,财产法的大部分分支也都教过了,以物权法最持续。我教什么一定在那里做研究,而且写东西。后来我养成出版一本民法、一本公法的习惯并一直保持。
  对宪法的兴趣也是从在德国学习时开始的,我非常注意他们这方面的发展,读了很多相关的书。在台湾开始教书时没有教宪法。台湾地区的政治改革是20世纪80年代中期开始的,整个社会转向对政治的思考,每个人也比较自信地说我们可以掌握自己的命运,中产阶级想成为决策者,中产阶级在经济上各方面可以做很多的决定,在政治上也想要选出自己的利益代表。我开始教书时也密切关注这方面的政治实践。
  王雷:所以,渐渐地,您便开始亲身投入政治实践?
  苏先生:是的。在我经历的这个时代,学术生活和社会政治生活,这两者是密切结合的。那时,报纸会邀请我写文章发表对政治改革的意见以参与这些讨论。我几乎是在开始我学术工作的同时开始做社会政治改革方面的思考。根据国民党提名我做不分区的代表,我参加了一些修宪的讨论。参与修宪,这是我的第一份公职。大概就是因为那些年我有了很多政治实践方面的经历,后来在学校里自己会对宪法感兴趣并教授这门课。
  我一直觉得作为一个学者参与政治改革时,基本态度是能不能通过理论的研究去解决一些现实的困难,而不是让现实去符合你的理论。现实作为客观存在,你没法让它凭空消失。如果你的理论不能对现实有任何的帮助,则理论是有问题的。我觉得这是一种比较务实的参与态度。
  回过头来,做理论研究也是这样,必须回应现实,另外多少能够领导现实,而不是美化现实。我做民法、宪法研究时,态度是比较一致的,我希望有长远的一直执行的理论,我也希望这些理论都能够关照现实。
  王雷:马克斯·韦伯区分过以学术为志业和以政治为志业,您提到学术要回应一些政治现实,一定程度上还要引导政治现实,反过来政治对学术也有一些启发作用吧?
  苏老师:韦伯的理论对我影响很深,韦伯对当时的政治影响很大,他也一直在反省政治和学术的关系。
  作为一个法学理论家,我也时时回想自己是不是一个回应政治现实的行动者,我的理论到底算不算数。参与政治生活后,有的时候更能看出问题的所在。而在做学术研究的时候,你是和政治现实保持距离的,你不能说你的学术研究一直是要去符合你的政治目的,这样的研究不会有好的结果。这个态度也是我常常在反思的。我不是那么一个活跃的政治人,现在对政治的兴趣也不是很大。但是政治改革正盛,生逢其时,无动于衷是很难的。
  王雷:中国的政治分子有一点家国情怀。
  苏老师:确实有一点这样的感受。
  我的第二份公职生活是在1996年到1998年加入了反垄断的独立机关:公平交易委员会。那是台湾地区第一个部会层级的独立机关。政府体制原则上是上下一体的科层官僚制,而独立机关的特色是在位阶里没有上下,它不听命于上,其最后对立法院负责,立法部门可以倒戈,基本上是这样的关系。这是借鉴美国独立机关的做法而来的。其实德国新自由主义理论也有这方面的想法,即反垄断机关不能太受政府的牵制。政府对于反垄断这件事情是下不了决心的,政府在那里利益太大。德国也把这个想法真的做了出来,在经济部设了一个卡菲尔总署,有了一个独立位置,不那么迁就政府的财政利益和经济政策去维持市场的竞争。后来整个欧盟都施行这种竞争政策,设置这种机关。台湾地区反垄断独立机关的设置时间不是太早,但在亚洲也还是居前的。
  这第二份公职是我当年写博士论文所熟悉的一个领域,等于是把理论付诸现实。当时我也觉得这个对我来说是很难拒绝的工作,很有意义。但是做了两年任期一到,我觉得自己可以做的都已经做了,再待下去边际效益就递减了,所以也就离开了。
  王雷:大陆在反垄断法立法时也讨论反垄断的执法机关到底怎么来设置,这是一个非常热点的问题。独立机关的设置倒是一个比较不错的思路。
  苏老师:对。2005年在通讯传播委员会(National Communications Commission,NCC)我开始了自己的第三份公职。这是对电话、网络、电视三网合一的管理机关。而且该机关也是独立的,有利于打破国家管理中可能带来的利益冲突。
  王雷:是不是可以说这个NCC,第一特点是管理领域的汇流,第二特点是机关性质的独立?
  苏老师:对,大概所有机关里它的独立性最强。该机关在政治意识形态上是很多元的,这点比较特别,这样在决策的时候才比较透明一点,不同意见都要写出来,本来只有大法官才写不同意见,但是独立机关一定要透明,决策要上网,甚至开公听会。我在NCC任职到2008年第一届期满。
  王雷:根据我个人的了解,公平委员会在反垄断过程中是针对政府或者私人企业的,有对垄断行为的判断决定权;那么NCC能不能积极判断政府的某个行为侵犯了通信秘密?
  苏老师:NCC一成立,我就找委员开会,讨论要不要定出一个规范,在哪些问题上我们是穿着制服的公务员,在哪些问题上我们又是自己拉了旗走自己的。最后我们快要通过该规范的时候,我们和行政院发生冲突了。NCC的委员都是学者,我们很习惯这样去思考,但是基于来自行政院的反对,后来还是没有公布该规范。我自己在文章里把该规范列上去了。其实这也是需要摸索的。有一些大原则很清楚,但是很多地方是灰色地带。这是一个好问题,但还不能完全回答。
  王雷:任职期满前,您曾说过自己:连做梦都梦到教书?北京大学互联网法律中心
  苏老师:那是真话。最后离开的时候,好多人觉得你是不是真的对做官没有兴趣,我说讲什么都没有用,我真的要回去了。我那时候在一个刊物里有一段话,引美国学者桑塔亚纳的一句话,他当时在哈佛上课的时候,看到一个窗口有一只知更鸟在唱歌,他把笔一丢,说我不教书了,我和春天有约。我把他的这句诗改了,我说我是和学生有约。我本来不打算离开教职这么久,工作也告一段落了,就回学校。那个心情是很难说有多愉快。我觉得长远看自己的本职还是教书。
  王雷:公平委员会和NCC,是两个特殊领域的独立机关,怎么来论证这两个领域需要“不同情况不同处理”,从而需要设立独立机关?在现代行政中是不是就某些领域要求设置独立机关的呼声越来越高?
  苏老师:很好。这是大问题,政府职能在不断地扩张,可是你怎么去选择哪一些职能是比较适合在传统或者科层化的体制里运转,而哪一些职能要抽出来独立运转?这个问题,比较而言,是立法的问题。第二个层次的问题是,独立机关选出来之后,自己怎么去进行工作分配,哪些部门应该配合政府,是政府的另外一只手;哪些部门是独立的头脑?这个问题,是执法层面的问题。这些问题现在在台湾地区还有很大的争论。我认为,再也没有办法划出一个单一的标准,有的单位如飞航安全委员会,判断飞机失事的,也需要独立,那里有很大的利益冲突,就需要独立性的机关。选举委员会也是如此。大家可以去理论化一个东西,政府在哪些领域的职能是适合并且需要独立出相应部门的。就我参与的这两个独立部门,性质完全不一样。NCC已经有宪法的理由,即言论自由。公平交易委员会只有经济法理论的理由,没有宪法的基础。这个问题大概我只能简短地讲,还在讨论中,要通过经验来不断地积累才能做解答。
  第二部分:宪法、司法改革方面相关问题
  王雷:在您的观察中,宪法学研究在台湾地区有怎样的发展脉络?
  苏老师:在1980年政治民主化之前,台湾地区的宪法学者都做了些什么,很少有人做这段历史的整理。我是经历过的,简单讲那时把宪法就当成三民主义的教条,大家都是望文生义地说文解字一番。宪法文章、教科书不讨论大法官解释,而是有时讲讲美国的宪法、讲讲外国的东西。那时候学宪法,整个学的是扁平的、空的东西。大家选论文也很少选宪法学的论题,这个领域也很少出现好的论文。
  民主化以后,法律变成政治人物彼此辩论政策时的重要语言,宪法也就开始变成重要的添油加醋的语言,两个政党的吵架,常出现对对方违宪的指责。除了原来比较法的方法以外,大家的研究兴趣也开始指向大法官解释。当然,后面研究的方法,还是以比较法为主,因为你的理论太抽象也编不出来,还是把类似的案例在外国有什么论点介绍出来,这很有帮助。对大法官来讲,决策的时候也比较有把握。可见,到这一阶段,比较法就不是单纯的制度比较,而是加进了案例比较。
  王雷:就台湾地区宪法学今后进一步的发展而言,您认为比较妥当的发展路径是什么?您主编的《部门宪法》是不是就贯穿了您这方面的思路?
  苏老师:对。我认为今后宪法学释义学应该走向部门宪法的新路径。就部门宪法的提法,我觉得有两个意义:一是提醒我们宪法学是要回到文本,宪法要法律化,大陆法系国家的法律还是从文本出发的,不然彼此说服力会越来越弱。讲了半天,不能是天上掉下来的,对外国的东西、联合国的公约,宪法文本本身是怎么联系起来的,这很重要。二是宪法学要回到本土,宪法在处理宏观层面上国家和社会关系的时候,国家差异性是很大的,其政治性格、历史性格最强。人权背后是有很大的共同性,但不能忽略其地域性、文化性的品格。太国际标准化会使得宪法制度的比较成为选美比赛,动不动人权提得很高,最后的结果是公共决策几乎很难做成;还可能忽略掉台湾地区在人权上重视的东西和没有重视的东西。我讲的部门宪法,基本上对法教义学的形成和方法论提出一个方法,不要再把全部的力量用于把宪法内容从国外移植进来,应该用更多的力气去和国内的现状结合起来,和社会科学结合起来,社会科学让我们系统地去理解这个社会。国外的东西本身是个规范,但不一定是我们社会可适用的真正规则。国外的规范移植进来,内含很多的冲突,也不是真正的比较法,没有文化功能比较,这是不行的,应该做更多自己的东西。我讲的部门宪法是这样的。
  要了解台湾地区“宪法”背景性的东西,就要和社会科学的研究相结合。我从这个假设出发,主编的那本《部门宪法》就是找社会学家、经济学家、宗教社会学家去和相关的法律学者一起来讨论在某相关领域台湾存在什么样的内部规则。我们抽象的“宪法”应该去结合社会科学家整理出来的对宗教、文化、科技等一些现状的描述和规则的记录:比方说言论自由在宗教、学术、科技等领域的审查标准和密度如何。这个标准本身是一个必要的方法,没有这个标准,最后都和猜谜游戏一样。可是当大法官做解释,每次都要讲清楚,我是用什么标准来判,中度的还是严格的,这是美国方法的好处,我们要学他。可是背后的衡量是要用自己的,部门宪法是在谈这个。部门宪法运用社会科学的研究方法,在不同的部门中就可以发现其背后各自的文化要求,社会科学方法在此起到沟通事实和规范的作用。
  王雷:您曾经说过,违宪审查是戴在政府公权力脑门上的“紧箍咒”。对此能否做一些解释?
  苏老师:对。宪法是我情有独钟的一个研究领域。我国台湾地区“宪法”,经历了一个从纸面宪法走到活宪法的过程。每个社会里宪法慢慢都会活起来,其动力很大一块就是来自市场经济。
  市场经济的最终参与者需要什么?最需要的就是规则的稳定性和可预见性。每个人都开始自己投入,自己计划,承担后果。跟计划经济不一样,这时候每个人都要算风险。到后来他发现最大的风险就是政府。你把全部钱投进去,做什么事,政府却突然改变了投资政策。到最后你就会思考,我们能不能有一些最基本的原则来控制政府行为,比如说某些基本人权的目的无非是在政府做公权力的决策过程中让公民能够有所参与。当市场经济不可避免地在国家的控制管理之下时,宪法会让市场经济在合理可预见的规则范畴里运作。对市场经济的游戏规则可预见性地把握,很大程度上需要对立法权有所规制,违宪审查权就是有效的工具,这是一个缓慢而必然的趋势。
  第三部分:民法方面相关问题
  王雷:我国台湾地区的民法学研究经过哪些代际变化?
  苏老师:代际的具体划分是与我国台湾地区“民法”基本上是移植而来的有关。
  移植的民法需要民法学来支撑它。民法学从民国时期便大量的是以解释学、教科书诠释,完全是以日本的民法学为基础。因为当初立法的时候也是依赖很多的日本专家。法政学堂几乎全部都是日本专家来教中国学生。这算是第一代的法律学者,台湾第一代的民法。所以说在台湾的民法学一开始大概就是一种体系的教材式民法学。具体问题和个案解释问题还不是重点。这一时期民法学我称之为“说明书法学”,你去国外买了一个机器,有一个怎么操作的手册,所以也可形象称为“手册法学”。
  后来就是王泽鉴老师为代表的第二代由政府培植的法学家,他们会清楚地告诉我们手册没有讲到的一些东西,每个制度背后的法理和新的争议,他们也开始评论案例,案例开始受到重视。在这一代,我们可以看到实务和理论慢慢地分家了。实务会进行更多的第二步移植,我称之为第二手的翻译,把翻译的文本进一步作一些诠释。 这些专家开始去做案例的讨论,学者和实务界开始对话。第二代就是王泽鉴老师有非常大的贡献,当然会提到他的名字,在方法上他会用一篇一篇的论文看到一些原来条文不太清楚的制度,我们也可以看到王老师在这一代开始讨论个案、案例和方法,和实务家对话。这里也看到了实务家的成长,从前他们是读着这些说明手册开始办案,后来他们有自己的办法,写了很好的教科书。
  台湾地区民法学的第三代是从民法走出来,进一步从比较历史的、社会的、经济的等更多社会科学的角度去谈民法,从解释学跳到政策学,谈民法应该怎么样,应该如何修法,解释学不再是唯一的方法论。如果集中在民法来讲,第三代的文献不是很丰富。
  有人讲大陆有点倒过来,先开始就是第三代的思维。在台湾地区现在应该是去鼓励多做第三代,否则民法没有办法生根。比方德国人和法国人在谈他们民法的时候都是从历史谈起的,每个条文都有它的历史。但是很可惜,在我们中国的环境里,几乎没有一个能够和唐律什么关联在一起,所以我们不习惯做这种纵深的立体思维。我们也没有从另外一个纵深—和台湾社会发生牵连—去讨论。因此,大家习惯从规范到规范,从外国制度的说明去了解我们的法律。
  所以,讲到台湾民法学的未来或者说可以努力的方向,是给他更多立体的思考,从更多不同的规范面去分析,我称之为第一手的注释。研究为什么有这样的规范,规范修改发展的方向是什么。甚至不是只在现在的架构里修改几个条文,是连架构都去改变,来适应台湾的社会或者引导台湾未来的经济生活。这些思考,从前民法学者都不觉得是他的事情。包括王泽鉴老师自己也可以这样讲,他是最有资格在民法修改的时候去扮演主导者的角色,但是他没有。
  台湾地区的民法修改,我大部分参与了,特别是财产法的部分,几乎就是在执行第二代的意志。即德国法或者日本法怎么修改了,我们也跟着修改,就是这样,不太去问为什么。
  所以我说第一代是问如何(是什么),第二代是问(法律的)为什么,第三代不是问法律的为什么,是问社会的为什么。目前这第三代尚有很多工作要做。要去了解社会的为什么,而不单是规范的为什么,规范的为什么始终还是停留在去了解我们移植东西的内部道理。就像我们移植引进的电脑,第一代会怎么操作而已,第二代我们会拆解了,第三代我们要问电脑和这个房间和这个社会的关系,这一步我们还没有做好。
  王雷:在您看来,民法方法有什么鲜明的特征?
  苏老师:特征大致有两个:
  首先,其最大的宏观前提是动态的法律规范体系。公法和私法各有一片天,可是他们不断在很多方面相互工具化,公法把私法当成他的工具,私法也把公法当成工具。私法在很多领域如在不动产交易里需要建立一个登记制度,其实这是将公法程序作为私法的工具。碰到争议的时候,你只能在工具的范围里决定登记的合法性。在动态法的秩序里,需要思考民法怎么去体系化。
  我对民法方法论第二个很重要的思考就是:我们的.民法的思维,你必须很清楚地先去定位:我们是归纳式的还是演绎式的;是大陆法系还是英美法系。这个分类是有很多面向去讨论的,你可以各找出10个特征,你会发现有很多的混合法系,而且几乎没有纯粹的,欧洲现在也不纯粹了。但是我觉得在这个以外,你要明白最基本的主轴还是很清楚的。他们的差别不在法律的渊源。无论是大陆法系国家还是英美法系国家都一样,主要依赖国会的实体法,不再是习惯,都很依赖司法判决。真正是怎么把材料串在一起,这才是区隔主轴。在英美法系,有再多的国会化,任何的法律决定,正当性是建立在前一个案例基础上的,就是先例拘束。尽管都有一个环境保护法,消费者权益保护法,而法院在判决的时候会引用前一个判决,消费者权益保护法变成材料了,真正关注的因素是哪一号判决,对它来讲这才有拘束力。法律只是一个材料,炒出来很多的菜。所以我的正当性是建立在判决之上,这就是案例法。案例法的思维是类推的、归纳的。在大陆法系国家,同样有这些法源,炒出来的菜最终一定是哪个条文,合理性就是经由大前提、小前提导出结论。两个思维都是差不多的。大陆法系的法官不可能不看最高法院的判决,但其判例不会写根据最高法院哪个判决。反映这个法律基本的思维,也就是说彼此说服的方法是什么,是演绎式的,这是大陆法系;从案件到案件的类推,这是英美法系。是否有案例或者法典,这不是法系的真正差别所在。
  王雷:但是很多人说,现在两大法系出现融合的趋势了?
  苏老师:没有融合,基本的主轴没有改变,方法没有改变,在方法上混合得并不多。就像有人把日本归类到混合法系,日本是绝对的大陆法系。他们的思维可以从他们的文献、教科书中看出来,他们是大陆法系的。中国训练出来的法律人的思维,也是大陆法系,包括从社会主义早期的法律,到后现代转型时期的法律。这一点肯定的话,没有什么太大的改变和选择的余地。在大陆法系,民法的出发点就是体系问题,从法条到最后的决定,这种依赖体系的程度是非常高的,对我们来讲,体系几乎就是一切。如果你没有把制定法的法条体系化,操作成本就太大了。在美国,你在法学院训练,你读什么法是不重要的。甚至要问你,你们的经济法教什么,你都不知道怎么回答,你会说我们没有经济法。对你来讲,公法、私法的二分都不重要。但是对大陆法系国家,这是最基本的,为什么有学科?背后就是有一个体系思维。先把这些法律材料分块分条,这是第一步的体系。有体系才能操作,每个法官的操作结果才是一样的。英美法官的法律人训练不是那么在意体系的,而是案例。
  王雷:您讲到大陆法系民法方法论有两个重要的特征:一是动态的规范体系,二是体系化。动态规范体系向宪法释义学做过什么借鉴,其具体的操作方法又是什么?
  苏老师:很有趣,你已经抓到一个核心问题。我在《人大法律评论》第8期发表的论文《以公法规范控制私法契约》中就提到过该问题。在大陆法系,体系化的要求也走向一个开放的体系,也承认动态的社会、动态的法律,动态很需要体系的开放性。
  由此会出现一个问题, 对于开放的没有被体系化的、保留开放那部分的法规范,你要怎么适用?其实在德国,那是高度案例法的。如一个诚信原则条款,你在适用的时候,一定不断引用几个前案,那是移植了美国式做法的。在别的地方基本上是引用法条,在概括条款,要考虑引用前案。
  我在这篇文章里概括说,公私法接触的转介条款领域应该学案例法。我们的宪法在人权的领域全是概括条款,宪法在处理这么大、这么抽象的人权民主冲突的问题时,在对这些概括条款进行法律适用时已经借鉴美国案例法的做法。大陆《合同法》第52条也应该借鉴宪法处理概括条款的做法。需要用案例的方法,一点一点累积。传统的演绎方法无法奏效,通过案例法方法进行慢慢的类型化是必经之路。
  王雷:谈到大陆法系民法的体系化,那么您认为民法典体系化又有哪些可能的思路?
  苏老师:就体系化方法而言,在动态法体系视野下,你会发现民法规范存在形式多样化。在民法典之外,民法规范还经常存在于环保法等特别法中。将这些民法全部体系化很困难。将其整理成汇编式的、松散的民法典,意义不大,我们现在随便一个资料库就做到了。我我我什么都没做
  民法典的体系化有这么几种可能:一是部门民法的思路,即按照社会部门或者功能的领域,制定一个个垂直切割的法律。二是去制定一个横跨的、水平切割的、一般性的法典,也就是按照普通与特别的关系,把属于最普通、可以适用于各种法律关系的民事规范集结起来,作系统化的整理后,成为“如果没有特别规定即可据此处理所有民事关系”的民事普通法典。这两个都可以满足动态法的体系化要求,让法官在大陆法系背景下可以用体系的方式去操作法律。短期看,部门民法有它的好处,因为他把动态的公私法的东西都包在一起了,也相当程度地分章分节,体系化了。可是长期来看,边际成本越来越高,垂直切割之后很多的共同的东西串联了,概括的东西、政策的东西都不一样,越来越复杂。我对部门民法是不看好的,这一点与部门宪法明显不同。与部门民法相比,我会怀念传统水平切割民法典的好处,即把最普通的放在最下面,稍微特别的放中间,最特别的放在上面。好处是你在处理问题的时候,特别的东西找不到,就继续往下找。我觉得民法典基本上还是要回到甚至比德国民法典更纯粹的水平切割范式,这是绝对少数说。
  大陆侵权责任法走的是部门侵权法道路,其体系化程度看起来又有一点居中。好像把所有侵权的事情看成包在一起。很多的东西比较像是政策取向的,有的像普通法。可是又没有完整包容,程度在中间,如知识产权的侵权法就留在知识产权里。
  有没有介于垂直切割和水平切割之间的混合式体系化呢?我的答案是没有,混合式无法达到体系化体系效益之目的。体系效益,就是说让整个动态法规范的操作成本降到最低,让找法的成本降到最低。
  王雷:反过来说,体系化是否应该是民法典最主要的特征?
  苏老师:对。我认为民法典最经得起考验的还是作为一个最一般和抽象的普通法,就是我说的积木规则。一个积木搭起来是最大的一块放在底下,有最大的概念才有下面的概念、细节的东西,这种思路下架构的民法典最主要特征就是体系化。
  王雷:那您对民法典制定过程中的私法自治与国家强制的关系如何看待?
  苏老师:民法在一个没有任何政策干预的假设下去设定权利义务关系,所以民法典的灵魂就是私法自治。你没有干预的情况下,就是在平等主体之间怎么设计自治的关系。当然,可能会有越来越多的必要的公权力干预,即便如此,法典在体系上也要比从前更纯粹,而不是比从前更多的公私法混合。如果过多地公私法混合,那干脆就不要民法典,部门法化了。而部门法化民法从长期看会制造非常多的体系化问题。
  所以我觉得纯民法典的民法规范其实还蛮单纯的,就是自治法规范。民法典规范第一个特色就是有大量的任意法,这是其他的领域没有的;第二个特色是非任意法的强制部分,大部分的性质不是强行的规定。我用一个比方来讲,行政法、刑法大部分是要改变人的行为或者控制人的行为,这些领域的违法就很像打篮球的违规了,所以5次违规就出场,这是一种处罚。可是违反民法的大部分强制规范,类似于我们打篮球时的违例,只是不得分而已,但是不会记你违规一次。自治法强制和管制法强制的性质是不一样的,这就回到动态

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