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【期刊名称】 《天津法学》
代持股权作为执行标的时隐名股东的异议权研究
【英文标题】 Study on the Right of Objection to the Judicial Enforcement of the Shares Owned by Anonymous Shareholders
【作者】 刘俊海【作者单位】 中国人民大学法学院
【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 股权代持;隐名股东;名义股东;强制执行;债权人;善意第三人
【英文关键词】 agreements on beneficiary ownership of shares; anonymous shareholders; nominal shareholders; judicial enforcement; creditors; bona-fide third parties
【文章编码】 1674-828X(2019)02-0007-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 7
【摘要】

现行执行异议之诉制度无法解决执行程序中名义股东与隐名股东及其债权人相互之间的权利冲突。建议法院对代持股权采取“别内外,论阴阳,分善恶,讲先后,重担保,防双悬,辨民商”的裁判与执行理念。在正确区分股权代持内外法律关系的基础上,基于外观主义原则,名义股东的债权人有权申请执行名义股东名下的所有股权,即使隐名股东提出异议,甚至出具股权代持协议或生效的确认股权代持法律关系的裁判文书,也不应获得支持。但外观主义原则也有例外规则。《公司法》中的“第三人”与《民法总则》中的“善意相对人”均包括申请执行人,而不限于交易关系中的合同当事人。

【英文摘要】

The current system of judicial enforcement objection cannot resolve the conflict of rights between nominal and anonymous shareholders and their creditors in the execution process. It is recommended that the court should distinguish between internal and external, between registered and unregistered, between good and evil, between early and late, pay attention to the guaranteed rights, prevent double morel hazards, identify civil or commerce circumstance. Considering the different legal relationships between the internal and the external, based on the principle of externalism creditors of nominal shareholders have the right to apply for the implementation of all shares under the name of nominal shareholders, even if the anonymous shareholder raises an objection based on his beneficiary ownership agreement or effective court rulings confirming the beneficiary ownership of the shares. But there are exceptions to the principles of the externalism. The “third party” in the Company Law and the “bona-fide counter—party” in the General Principles of Civil Law include the applicant for the enforcement of court rulings, not limited to the contracting parties in the transaction relationship.

【全文】法宝引证码CLI.A.1263133    
  
  在现实生活中,财产代持尤其是股权代持现象普遍存在。股权代持就是指隐名股东与名义股东相互分离的法律现象与法律关系。名义股东虽然记载于股东名册甚至被登记与公司登记机关,但不真正履行投资义务,亦不享受股东权利。隐名股东实际上履行投资义务并享受股东权利,但并未在公司登记机关登记为公司股东,致使公司的外部人和社会公众(包括债权人、交易伙伴)无法或很难获知名义股东背后的隐名股东,以及名义股东与隐名股东间的股权代持关系。因此,当名义股东的债权人手持胜诉的裁判文书请求法院强制执行名义股东名下的股权时,作为案外人的隐名股东能否行使异议权、对抗名义股东的债权人,就成为一个既具有现实意义、也有学术价值的研究课题。
  一、从一则案例看聚讼纷纭的司法态度
  在最高人民法院咨询笔者的典型案例中,甲公司与乙公司存在借款合同纠纷。某中院于2013年5月判决被告乙公司于本判决生效之日起10日内偿还原告甲公司本金及利息4000余万元。在判决生效后,乙公司没有主动履行义务,甲公司申请法院强制执行。执行法院对被执行人乙公司持有的银行股权启动了司法拍卖程序。在拍卖过程中,案外人丙公司就上述执行标的提出案外人异议,请求法院确认丙公司为该股权的实际权利人,停止对乙公司所持有的银行股权的强制执行,执行法院审查后裁定驳回了丙公司的案外人异议。
  丙公司不服,向执行法院提起案外人异议之诉。经查,2010年6月,丙公司与乙公司签订《委托投资入股代理协议》,约定丙公司委托乙公司作为丙公司对银行的出资入股代理人,委托期限三年。2010年11月,丙公司的关联公司丁公司向乙公司账户汇款9360万元。2013年6月,丙公司与乙公司乂签订了《委托投资入股代理协议之补充协议》,约定由乙公司继续代持对该银行的股份。乙公司承诺委托期间如发生代持资产被司法机关或其他有权机构采取查封、扣押等强制措施的,乙公司应积极配合丙公司向法院或其他有权机构提出解除查封、扣押等强制措施的申请或申诉。如不能解除,乙公司应另行向法院提供其他财产以确保解除代持资产的强制措施,否则,给丙公司造成损失的,丙公司有权向乙公司追偿。
  2014年9月,丁公司出具《代付款情况说明》,载明丁公司向乙公司所汇9360万元款项系代丙公司与乙公司签署的《委托投资入股代理协议》支付的。
  关于执行法院对于被执行人代持的股权(名义股权)能否强制执行的问题,主要存在三种不同意见:
  (一)第一种意见认为执行法院可以强制执行乙公司持有的银行股权
  理由如下:从法律依据看,《最高人民法院关于适用〈公司法〉若干问题的规定(三)》(以下简称“《公司法解释(三)》”)第24条肯定了股权代持协议的法律效力,但并未认可隐名股东即实际出资人的股东地位。另根据《公司法》第33条第3款,公司有义务将股东姓名或名称及出资额向公司登记机关登记,登记事项发生变更的,应变更登记,未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。依法登记的股东对外具有公示效力。隐名股东在公司对外关系中不具有股东的法律地位,不能以其与名义股东间之约定为由对抗外部债权人对名义股东的正当权利。当名义股东由于未清偿债务而成为被执行人时,债权人有权依据工商登记记载的股权归属申请法院强制执行该股权。关于执行法院对名义股东持有的股权能否强制执行,还要看股权的实际投资人是否通过司法程序、仲裁程序或一定范围的公示程序取得了股东地位,成为股权的真正权利人。如果隐名股东和名义股东之间已经通过司法程序、仲裁程序或者公示程序对隐名股东的股权和股东地位进行了确认,那么隐名股东就不仅是实际投资人,也是股权的实际权利人,享有所投资公司的股东资格。非经股权确认的法律程序,实际出资人并不能当然取得登记在他人名下股权以及股东资格,被执行人与案外人之间的股权代持协议不能对抗执行法院的执行行为和第三人通过执行程序以拍卖股权的方式实现对被执行人债权的清偿。
  (二)第二种意见认为执行法院应该停止执行乙公司持有的银行股权
  理由如下:工商登记作为一种权利外观,仅具有权推定效力,并不一定与实际权利相符。本案工商登记所表征的权利与实际权利不符,乙公司仅系名义股东,投资取得股份的实际权利应归丙公司所有。根据外观主义法理,在外观权利与实际权利不一致的情形下,倘若善意第三人基于对权利外观的合理信赖而与名义股东实施民事法律行为,则该民事法律行为效力受法律优先保护。根据《公司法解释(三)》第25条,名义股东处分登记于其名下股权的,实际出资人以其对股权享有实际权利为由请求认定处分股权行为无效的,要参照《物权法》第106条规定的善意取得规则处理。根据上述司法解释的规定及外观主义法理,当隐名股东的权利与因信赖权利外观而和名义股东实施民事法律行为的善意第三人权利发生冲突时,为维护交易安全,善意第三人的权利优先于隐名股东受到保护。而本案中甲公司申请执行的是其与乙公司因借款关系而形成的债权,甲公司并没有与名义股东乙公司就登记在乙公司名下的股权从事民事法律行为。从外观主义法理来看,甲公司不是基于信赖权利外观而需要保护的民事法律行为之善意第三人,本案也没有需要维护的交易安全,甲公司的债权请求不能受到优先于隐名股东丙公司的保护。其次,即使甲公司的借款债权不能因执行登记在乙公司名下的股权而实现,其根本原因系被执行人责任财产不足造成,如果甲公司有损失,该损失也与丙公司和乙公司之间的委托持股没有因果关系。因此,应停止对登记在乙公司名下的股份及未分配红利的执行。
  (三)第三种意见认为应根据案件实际情况决定能否执行
  理由如下:实践中,股权代持协议存在多种情形,能否执行应综合全案具体证据与因素而定。一方面,执行债权人能否成为受到登记公示公信原则保护的第三人在理论与实践中存在争议,因此一概否定隐名股东排除执行的权利难以成立。另一方面,如果一概承认隐名股东排除执行的权利,则会让股权代持协议成为实践中规避执行、逃避义务的工具,导致被执行人无论是股权的实际投资人,还是名义持有人时,都无法执行的局面。如果被执行人是实际投资人,则通过提出案外人异议之诉的方式排除执行;如果被执行人是登记的权利人,根据“只能查封登记在被执行人名下财产”的规则,也能轻易逃避掉执行。这将严重损害执行债权人的合法权益,因此,对于此类情形,应当区分具体情形予以判断,除非隐名股东具有相当理由,否则不能轻易承认其排除执行的权利。但如何判断“理由正当”,该观点未能作出进一步说明。
  上述方案见仁见智,各有利弊。两利相衡取其大,两弊相权取其轻。为从根本上排除法院近年来执行工作中屡屡遇到的此类法理障碍,提升法院执行工作的有效性、稳定性与可预期性,维护交易安全,倒逼隐名股东在选择名义股东时更加谨慎,既不能坚持绝对的名义标准,也不能坚持绝对的内部权利标准,更不能无原则、无底线、无标准地抹稀泥。因此,笔者主张中庸之道,原则上坚持外观主义和名义标准,例外情况下尊重隐名股东的合法权益。但就此案而言,申请执行人有权请求法院执行乙公司持有的银行股权。
  鉴于民事诉讼和执行程序中代持股权的情况复杂,为明确执行程序中对被执行人代持股权强制执行的原则和标准,统一裁判尺度,最高人民法院执行局曾于2016年3月29日就执行异议之诉的某典型案例征求笔者意见。2018年11月19日,笔者在参加最高人民法院第一巡回法庭与商法学研究会举办的“执行异议之诉中权利类型和保护规则”研讨会时,再次就股权代持及其他财产权利代持中的执行问题发表了看法。聊五分钱的天吗
  二、现行执行异议之诉制度无法解决执行程序中名义股东与隐名股东及其债权人相互之间的权利冲突
  为保护案外人的合法财产免遭强制执行,《民事诉讼法》第227条允许案外人对执行标的提出书面异议,并要求法院自收到书面异议之日起15日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。但该条提及的“案外人”一词是否包括代持财产的名义权利人(包括隐名股东),语焉不详。
  《民事诉讼法司法解释》第15节细化了执行异议之诉制度。案外人、当事人若对执行异议裁定不服,可自裁定送达之日起15日内向法院提起执行异议之诉。第311条要求案外人就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。因此,倘若案外人能承担此举证责任,法院就应判决不得执行该执行标的。针对案外人提起的执行异议之诉,第312条要求法院在审理后按下列情形分别处理:(1)案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的,判决不得执行该执行标的;(2)案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的,判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的,法院可在判决中一并作出裁判。针对申请执行人提起的执行异议之诉,第313条要求法院在审理后按下列情形分别处理:(1)案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的,判决准许执行该执行标的;(2)案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的,判决驳回诉讼请求。
  但《民事诉讼法司法解释》第15节仍未明确界定“足以排除强制执行的民事权益”究竟是否包括代持财产;倘若包括代持财产,法院是否应尊重与保护代持财产的权利外观及其公示公信效力?换言之,倘若善意申请执行人并不知道被执行人名下的财产为代持财产,但案外人能够举证证明自己就是隐名股东,案外人的执行异议应否获得法院支持?
  司空见惯的股权代持现象不仅给实体法提出了挑战,而且给程序法包括强制执行法提出了难题。一些法院在无辜的名义股东的执行人与无辜的隐名股东的冲突面前不知所措,各地做法亦杂乱无章。除了股权代持,在其他财产权利代持以及借名买房、购车、购船、开发房地产等情况下,案涉执行标的也会同时存在名义股东、实际权利人及其一系列相关利益第三人的权利义务界定与保护问题。例如,在借名买房、股份代持等情况下,案涉执行标的同时存在名义股东与实际权利人。名义股东的金钱债权人申请执行该标的的,实际权利人会提出异议;实际权利人的金钱债权人申请执行该标的的,名义股东会提出异议。处理该类问题的思路是应当根据实际出资情况,还是根据权利外观,确认当事人的权利是否足以排除执行?
  在股权代持的情况下,倘若名义股东为被执行人,若法院执行该股权,则会损害隐名股东的利益;若法院不执行该财产,则会助长失信者通过竞相签订股权代持协议的方式逃避债务。即便在股权代持协议真实合法有效的情况下,隐名股东也会有债权人。倘若隐名股东的债权人申请执行该代持财产,还有可能引起名义股东的反抗。因此,以代持财产为执行标的的情形不仅会引发名义股东的债权人与隐名股东之间的冲突、隐名股东的债权人与名义股东之间的冲突,以及隐名股东的债权人与名义股东的债权人之间的冲突,还会引发实体法与执行法的冲突、民法规范与商法规范之间的冲突。
  三、执行代持股权时应当坚持的七大理念
  笔者主张,法院对于代持股权采取“别内外,论阴阳,分善恶,讲先后,重担保,防双悬,辨民商”的裁判与执行理念。
  “别内外”强调严格区分隐名股东与名义股东之间的内部法律关系,以及名义股东与其债权人之间的外部法律关系。桥归桥,路归路。外观主义原则及其派生出来的名义标准应当作为处理外部法律关系的基本准则。
  “论阴阳”强调区分代持股权是否办理了登记手续、获得了公示公信效力。阳光是最好的防腐剂。可预期是交易安全的基本保障,是营商法治环境的本质要求。在登记机构办理登记的股权信息具有保护善意第三人合理信赖的功能,也具有对抗非善意第三人的功能。
  “分善恶”强调申请执行人对被执行人代持股权的主观心态是恶意明知、重大过失,轻微过失,还是善意无过失,也强调隐名股东对自己的财产转至他人名下是否知情、是否同意、是否存在过失。坏人不能获得好处。老实人不应吃亏。
  “讲先后”强调在名义股东与隐名股东皆有善意的债权人作为申请执行人的情况下,应根据债权生效时间的先后顺序保护权利在先的申请执行人。
  “重担保”强调已经就代持股权设定担保的债权人可以优先受偿。物权优于债权为基本法理。
  “防双悬”强调避免出现名义股东以自己身后有隐名股东为由对抗自己的债权人,而隐名股东以自己不是权利人为由对抗自己的债权人,结果导致名义股东的债权人和隐名股东的债权人双双被悬空的尴尬状态。
  “辨民商”强调在代持财产执行问题上应严格区分民事关系与商事关系。法律是有温度的。基于以人为本的法律理念,有必要坚持民商事关系的二元论,正确区分民商事财产。民事财产(如住宅房产)往往涉及自然人生存权等人权问题,而商事财产(以股权和证券化资产为代表)往往涉及商人(商法人与商自然人)的商事权利问题。倘若代持财产(如唯一的居住用房,不包括投资投机性住宅)为涉及公民生存、正常生活与学习所必需的生活资料,私人产权的保护就涉及民生和人权问题。因此,当此类民事股权代持人对外负债时,其债权人(申请执行人)不能执行代持财产。在这种情形下,应当强调对具有人权属性的私人产权的优先保护,而非交易安全的保护。交易安全也很受尊重与保护,只不过要礼让人权而已。当然,股权代持的法律关系一定要真实合法,以预防民事股权代持优先规则之滥用。在商事股权代持的情形下,应更多向债权人与交易安全倾斜。
  绝对的名义标准较为僵硬。如果缺乏必要的、仅适用于极端例外情形的灵活性,就容易脱离社会现实与公序良俗。而绝对的内部权利事实标准对名义股东的债权人也不公平。笔者认为,作为中庸之道,以代持财产为执行标的物的,以外观主义或名义标准为原则,以代持财产免于被名义股东的债权人申请强制执行为例外。
  四、隐名股东礼让名义股东的善意债权人应成为基本原则
  在正确区分股权代持内外法律关系的基础上,基于外观主义原则,凡是被执行人名下的各类财产(如物权与股权),均可成为被强制执行的财产,以充分保护债权人合法权益,破解执行难的困局。名义股东的金钱债权人有权申请执行名义股东名下的所有股权,即使隐名股东提出异议,甚至出具股权代持协议或生效的确认股权代持法律关系的裁判文书,也不应获得支持。理由如

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}刘俊海.现代公司法[M].北京:法律出版社,2015.

{2}刘俊海.新公司法的制度创新:立法争点与解释难点[M].北京:法律出版社,2006.

{3}刘俊海.股份有限公司股东权的保护[Ml.北京:法律出版社,2004.

{4}欧盟公司法指令全译[M].刘俊海译.北京:法律出版社,2000.

{5}(美)莱纳·克拉克曼.(英)保罗·戴维斯等.公司法剖析:比较与功能的视角[M].刘俊海,徐海燕等译.北京:北京大学出版社,2007.

{6} R. H. Coase, The Firm, the Market and the Law, The University of Chicago Press, 1988.

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