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【期刊名称】 《私法研究》
《合同法》第52条第5项的三个争议问题
【作者】 钟瑞栋【作者单位】 暨南大学
【分类】 合同法【期刊年份】 2012年
【期号】 2(第13卷)【页码】 170
【全文】法宝引证码CLI.A.1175869    
  目次
  一、称谓之争
  二、强制性规范的划分标准之争
  三、转介条款与概括条款之争
  四、结语
  作为参与专题研讨会的论文,同时也是应会议组织者的要求,本文的写作目的有二:一是“挑起事端”;二是“谋求共识”。“挑起事端”是希望通过本文的写作,将学界关于《合同法》52条第5项研究的相关争点整理出来,摆到研讨会的桌面上“短兵相接”,通过激烈的争论,以“谋求共识”。由此不难看出,其实“挑起事端”只是手段,“谋求共识”才是本文写作的真正目的。
  一、称谓之争
  近年来,以强制性规范为中心而展开的民法规范的讨论已逐渐成为民法学界的热点问题之一。在这股研究热潮中,作为指称“不可以约定排除适用的规范”这一概念,不同的学者采用了不同的称谓,主要有“强制性规则”、“强制性规定”、“强制性规范”、“强行法规”、“强行性规定”等。[1]表面上的相安无事却难以掩盖论者的自说自话,有效沟通的交流平台无法真正建立,以至于在强制性规范对合同效力的影响上,不同学者的观点经常大相径庭。概念的界定是一切推理的前提,但概念界定的主要目的本应是明确该概念的内涵与外延,称谓本身并不重要。因为概念名称仅仅是表征事物的一个符号。过多地纠缠于称谓之争,无助于对问题本身的深入研究。[2]
  然而,倘若称谓混乱,尤其是称谓带有使用者对概念内涵的特定理解时,它可能在一定程度上影响我们对概念作实质性的把握。[3]例如,王轶之所以主张应将第52 -5条(以下简称“52-5”)中的“强制性规范”改为“强行性规范”,是因为在他看来,能够作为上位概念的只能是强行性规范,涵摄强制性规范和禁止性规范,强制性规范只能是强行性规范的下位概念。而且他认为,“违反强制性规范要么即使会对合同效力产生影响,但却根本不会导致合同绝对无效;要么根本不会对合同的效力产生影响。”[4]同样,许中缘之所以提出第52-5条可以也应该取消,也是基于几乎完全相同的逻辑。[5]倘若这一观点成立,“第52-5条的规范性质和功能”就将成为一个伪命题,对它的讨论没有任何意义。因此,讨论称谓的使用和选择不仅必要,甚至有些紧迫。
  (一)“强行”与“强制”之争
  在上述不同的称谓使用上,争执的焦点主要不在“规则”、“规定”、“规范”或“法规”的使用上,而在于“强制”与“强行”上。为了消弭这场争论,必须从民法规范分类的理论渊源谈起。
  中国大陆民法规范分类的理论源自我国台湾地区的民法理论。以史尚宽先生为代表的台湾地区民法学者,对强制性规范的分类问题作了系统的研究。在名称上,一般把强行性规范作为上位概念,涵摄强制性规范和禁止性规范,禁止性规范又包括效力规范和取缔规范。在划分方法上,采用的是民法规范“二元化”思想下的“二分法”(实质上是“二进制”方法)。其基本理路可以分为四个层次:
  第一层次:民法规范。依其是否可由当事人在法律行为中排除适用,分为任意性规范和强行性规范。强行性规范要求人们必须遵守,不得以协议加以变更。民法有关民事主体的权利能力、行为能力之规定,关于法人设立、变更、终止之规定,关于物权种类、物权之内容、物权变动之规定,关于诉讼时效之规定等,均为强行性规范。任意性规范则是指允许当事人以协议变更,法律之规定仅作为当事人意思之补充的民法规范。[6]
  第二层次:任意性规范。依其功能的不同,可分为补充性的任意性规范和解释性的任意性规范。所谓补充法乃于当事人就某一法律关系意思有欠缺时由法律设立准则以补充当事人意思之所不备;反之,当事人就某一法律关系另有意思时则依其意思赋以法律效果,从而排斥补充规定之适用。[7]
  第三层次:强行性规范。依其强制的方法和目的的不同,可分为强制性规范和禁止性规范。“强制规定者,法律命令为一定行为之规定也;禁止规定者,法律命令不为一定行为之规定也。”[8]
  第四层次,禁止性规范。依其禁止的目的及对法律行为效力的影响不同,可分为效力型的禁止性规范和取缔型的禁止性规范。“前者着重违反行为之法律行为价值,以否认其法律效力为目的;后者着重违反行为之事实行为价值,以禁止其行为为目的。”[9]
  史尚宽的上述理论优越之处不仅在于“简单清晰,一目了然。”“二元化”的思想和“二进制”的方法也特别符合普通人的认知规律和思维习惯。但更为重要的是,上述理论与我国台湾地区“民法典”的规定在称谓和实质含义上都是一致的。该“法典”第71条规定:“法律行为,违反强制或禁止之规定者,无效。但其规定并不以之为无效者,不在此限。”在这条规定中,“强制”与“禁止”并行使用,若要在理论上概括二者,只能采用“强行”一词。其思维逻辑是,先有“强制”与“禁止”这两个下位概念,再(在理论上)寻找一个上位概念。而我国《合同法》第52-5条只规定了“强制性规范”,其思维逻辑理应是,根据这个上位概念,再(在理论上)推演出其应有的下位概念。这样,以强制性规范作为上位概念,涵摄“强行性规范”和“禁止性规范”这两个下位概念,似乎是顺理成章的。
  可能的分歧仅仅在于,(至少在汉语中)“强行”与“强制”是否可以替代使用?这只能从词义上去考证。根据《现代汉语词典》的解释,“强制”是指“用政治或经济力量强迫”,“强行”是指“用强制的方式进行”。可见,二者实际上是同义词,基本上可以通用。主张“强行性规范”为上位概念的学者,既未找到词义上的权威根据,亦未找到法律上的明确依据,不足为信。
  (二)“强制”与“禁止”之分
  在以“强行性规范”为上位概念的逻辑下,“强行性规范”包括“强制性规范”和“禁止性规范”两种。前者是指“法律命令为一定行为之规定”,后者是指“法律命令不为一定行为之规定”。依循这一逻辑,在探讨违反“强行性规范”对法律行为效力的影响时,有两个不容回避的问题:
  1.划分标准问题。与强行性规范相对应的概念是任意性规范,划分二者的标准是当事人在法律行为中“是否可以变更或者排除适用”。可以变通适用的规范为任意性规范,不可以变通适用的规范为强行性规范。而“强制性规范”和“禁止性规范”的划分标准则是所谓的行为模式。例如,有学者认为,强制性规范是“要求当事人必须采用特定行为模式的强行性规范”。[10]还有学者认为:“某些强制性规范的法律条款不属于法律禁止规定的范畴,因为这些强制性的法律条款通过规定当事人只能选择特定的、法律所规定的法律类型和行为类型,或者通过对当事人根据私法自治建立的法律关系,特别是合同关系,进行具体规定,从而限制私法自治适用范围。”[11]禁止性规范则是“命令当事人不得为一定行为之法律规定”,属于“禁止当事人采用特定模式的强行性规范”。[12]显然,这一划分标准是建立在民法规范为行为规范的假设前提之下的,倘若“民法规范为行为规范”这一命题不能成立,上述标准就值得质疑了。
  2.价值判断问题还是语法问题。强制与禁止之分的另一个问题是价值判断问题。王轶和许中缘均认为,违反强制性规范的法律行为,其效力并不受影响;只有违反禁止性规范的法律行为,才可能导致该法律行为无效。[13]由此不难推论,强制性规范与禁止性规范有着不同的价值取向。强制性规范要求当事人“应为”一定行为,管制该行为的价值取向仅限于公法领域或行为本身,不应透过该规范的约束而僭越当事人的私法行为。套用一句当前比较时髦的话来说,应当将违反强制性规范的行为定性为“孤立事件”。而禁止性规范则是公、私兼顾的,违反禁止性规范的行为不仅要承担公法上的后果,而且其私法行为的效力也可能遭到否定。
  笔者认为,强制与禁止之分是语法问题,与价值判断无涉。法律之所以会在不同场合分别采用“应当”和“不得”,纯粹是为了使立法语言更加简洁、清晰,完全是一个语法问题。详言之,凡采用“应当……”的场合,均可用“不得……”来表述;反之,凡是采用“不得……”的场合,均可用“应当……”来表述,只是这样的表述有时会使语句冗长、烦琐,不符合语法习惯。例如,《合同法》214条规定:“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的,超过部分无效”就可以改为“租赁期限应当在二十年以内。超过二十年的,超过部分无效”,表达的意思完全一样。又如,《合同法》6条规定:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”,同样可以改为“当事人行使权利、履行义务不得违背诚实信用原则”。再如,《合同法》211条第2款规定:“自然人之间的借款合同约定支付利息的,借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”若改为“自然人之间的借款合同约定支付利息的,借款的利率应当遵守国家有关限制借款利率的规定。”无论是条文的意思,还是该条的管制目标和价值取向,均不会发生改变。耿林曾适切地指出:把强行性规定区分成强制性规定和禁止性规定两种……大概是因为我国台湾地区立法上用语的缘故,用“强行”来统称立法上的“强制”和“禁止”,较为简洁和方便。不过,在我国大陆,法律上并没有将“强制”和“禁止”并列,故用“强行”来统称强制和禁止,就没有法解释学上的必要性。就含义本身而言,“强制”和“禁止”都可以在广义上使用,从而使得“强制”可以包含有“禁止”的意思,“禁止”也可以包含有“强制”的意思……这是因为狭义上互不包含对方的“强制”和“禁止”,只是体现了国家对私人意思干预的不同表达方式,即,分别从积极方面和消极方面对行为人提出要求。[14]
  最高人民法院颁布的几个司法解释也未作这种区分。无论是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》,还是《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》都采用了“效力性强制规定”和“管理性强制规定”,而非“效力型禁止性规范”和“管理型禁止性规范”,即均没有采用“禁止性”一词。
  (三)小结
  在汉语中,“强制”与“强行”是同义词,二者可以交替使用。在我国台湾地区,之所以会以强行性规范作为上位概念,是因为先有立法中的“强制”与“禁止”这两个下位概念,再在理论上寻找一个上位概念时,采用了“强行”。而我国大陆,则先有《合同法》第52-5条规定的“强制性规范”这一上位概念,再在理论上推演出“强行性规范”和“禁止性规范”这两个下位概念,无可厚非。
  “强制”和“禁止”在不同场合的使用,仅仅是为了产生立法语言简洁易懂的效果,与这类规范的管制目标和价值取向并无直接关联,是一个语法问题,而非价值判断问题。
  既然“应为……”规范(所谓强制性规范)和“不得……”规范(所谓禁止性规范)可以相互转换,在合同效力影响的判断上,区分二者就意义不大。“强行”与“强制”之争就是一个伪命题,应当宣告这场争论的结束。在讨论中,无论使用“强制性规则”、“强制性规定”、“强制性规范”、“强行法规”、“强行性规定”,均无不可。
  二、强制性规范的划分标准之争
  (一)民法规范的类型
  强制性规范作为规范的一种,必然与对民法规范的划分联系在一起。史尚宽将民法规范分为任意法与强行法。其中强行法可进一步区分为强制规范与禁止规范。强行法按照对合同效力的影响,可分为取缔规定和效力规定,其中取缔规定不会导致合同无效,效力规定才会影响合同的效力。[15]我国学者多承史尚宽先生的观点,多数教科书、论著均沿用上述分类。
  1.利益标准的局限性
  王轶提出了以法律规范所调整的利益冲突的类型作为划分民法规范的标准(以下简称“利益标准”),[16]这种划分方法根据民法所协调的利益类型的不同,将民法所协调的利益关系区分为四种类型:(1)当事人之间的利益关系;(2)当事人利益与特定第三人利益之间的关系;(3)当事人利益与国家利益之间的关系;(4)当事人利益与社会公共利益之间的关系。调整第一种利益关系的规范为任意性规范和倡导性规范,调整第二种利益关系的规范为授权特定第三人的规范,调整第三种和第四种利益关系的规范为强制性规范。[17]
  据此,王轶将民法规范分为任意性规范、倡导性规范、授权特定第三人的规范、半强制性规范和强行性规范。这种划分方法克服了非此即彼的二分法的粗糙,关注到法律规范调整的利益类型的差异,不仅展现了民法规范的多元化,而且展现了法律后果的多样性和动态过程。[18]比如半强制性规范,其同时存在有效、无效的两种情形;授权第三人的规范,其法律效果的产生,中间尚有追认的过程。另外,多元化的民法规范,由于排除了部分看似有强制色彩的规范,可降低强制性规范辨识的复杂性。[19]
  我曾经对此深表赞同。但进一步的研究发现,这一标准需要修正,否则会出现划分标准不统一,划分的结果不周延的结果。
  首先,在划分的标准上,王轶所提出的利益标准并未贯彻始终。例如,任意性规范与倡导性规范所调整的利益冲突均为当事人之间的利益冲突,这表明仅依该标准无法将任意性规范与倡导性规范区分开来。又如,半强制性规范也无法以利益冲突类型为标准确定下来。王轶在界定这一规范时,一方面将其所调整的利益冲突类型归为当事人之间的利益冲突,另一方面在举例解释《合同法》302条第1款属于半强制性规范时,又将该规范所保护的利益归结为公共利益。[20]似有标准不统一和逻辑上前后矛盾之嫌。
  其次,以利益标准划分民法规范还可能会产生不周延的结果。因为民法规范中存在的大量技术性规范均为强制性规范,却没有明确的利益关系为调整对象。技术性规范主要规定社会成员的行为程式,不是告诉人们应当为哪些行为,不得为哪些行为,而是告诉人们,在为某种行为时,应当采取何种技术程式,[21]与利益关系至少没有直接的关联。可见,有些法律规范虽然不能归入当事人利益与国家利益、当事人利益与社会利益的关系类型,却不能因此否认其强制性。譬如票据的绝对必要记载事项、诉讼时效等。因此,强制性规范的界定还必须有第二个标准—法律技术。
  民法若要维护私法自治,首先就必须在价值判断的基础上,为私法自治提供必要的法律技术。其中之一,就是为自治行为设定最低的法律要求,如自治行为的主体资格(权利能力和行为能力),自治行为在法律上如何形成(法律行为的成立要件和生效要件),自治行为的对象如何在法律上识别(如物权法定和公示公信原则)等。上述规范都不是仅具有参考价值的任意性规范,而是具有强制力的强制性规范。这类规范可称为技术型强制性规范。
  此外,半强制性规范在其不利于弱势一方的场合属于强制性规范没有争议,但是此时约定排除适用“半强制规范”无效的原因并非因为直接违背公共利益或国家利益,而是立法者基于保护弱势一方的立场否定这种约定的效力,这种观点即为“保护性无效理论”。[22]性质上属强制性规范的对“流质条款”的规制的规定,协调的也是民事主体间的利益关系。[23]
  最后,采用利益类型界定强制性规范,会陷入公共利益、国家利益难以界定的困境。对于什么是公共利益、国家利益,理论和实践均缺乏明确的标准。即便可以判断为国家利益或社会公共利益,法律行为对公共利益、国家利益的侵害有直接与间接、程度深浅的不同。近年来的研究表明,在判断强制性规范对合同效力的影响上尚需借助利益衡量的方法。[24]
  2.自治与管制标准
  现代民法以自治与管制的兼顾为自己的价值目标,因此,在规范理念上,必须在“自治”的基础上,适当引人一些必要的“管制”措施。必要的“管制”在限制当事人的“自治”的同时,也可为当事人建立更好的“自治”舞台。由此看来,将自治与管制的协调关系作为民法规范的划分标准,既是必要的,也是可行的。依此标准,民法规范可以分为五种类型:任意性规范、授权一方当事人的规范、授权特

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     《私法研究》 2012年 第2期 
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