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【期刊名称】 《私法研究》
聚焦中国问题 探索实证进路
【副标题】 《集体土地所有权主体制度研究》评点【作者】 陆剑
【作者单位】 中南财经政法大学【分类】 土地法
【期刊年份】 2012年【期号】 2(第13卷)
【页码】 345
【全文】法宝引证码CLI.A.1175892    
  目次
  一、我国民法学研究面临转型
  二、聚焦中国问题 探索实证进路:《集体土地所有权主体制度研究》评点
  三、结语
  摆在读者面前的专著《集体土地所有权主体制度研究》是高飞的博士学位论文,[1]该篇论文屡获重要奖项,在民法学界影响颇大。由于“三农”问题成为困扰党和国家的重大难题,“三农”问题亦成为政治学与社会学等相关学科的研究热点。党的十五届六中全会作出“建设社会主义新农村”的决定;党的十七届三中全会作出了关于“稳定和完善农村基本经营制度、健全严格规范的农村土地管理制度”等重大决策,其间更兼《物权法》制定、《土地管理法》修订、《集体土地征收条例》起草,农地问题成为法学界研究的焦点,集体土地所有权主体制度更是农地法律制度研究“皇冠”上的“明珠”。笔者更乐于将高飞博士的著作看做是中国农地法律研究中心的系列成果之一,[2]下文集中考察《集体土地所有权主体制度研究》,聊作笔者对农地法律制度研究的一点思考。
  一、我国民法学研究面临转型
  改革开放以来,我国民事立法经历了突飞猛进式的发展,法律文本经历了从粗放向细密复杂转型—从最早粗陋的《民法通则》发展到相对规范的文本,如2007年《物权法》和2009年《侵权责任法》。在民事立法任务逐步完成之际,民法学研究也必须从大抵充任着“为立法服务”的角色进行嬗变,即从范式上需要实现由“立法论”向“解释论”的转变。有学者深刻地论述道:当代中国民法要通过重新书写近代民法、超越现代民法而重新担负启蒙的使命,当代民法发展面临沟通东西方文化、由近代民法向现代民法转型和重申启蒙精神的三重任务。[3]毋庸置疑,中国的民法学是以德、日等大陆法系国家民法学研究为蓝本发展起来的,但仅仅依靠“解释论”是无法完成续造和发展我国民法学的任务的,担当重新书写近代民法、超越现代民法的任务必须建立在真正认识中国,以中国的民法实践来丰富和发展源自于大陆法系国家的民法学理论,并在此基础上建构真正属于中国民法学的“理想图景”。这一任务的完成,需要通过实证方法进入到我国民法运作的具体实践中去。实证研究是产生于19世纪的一种社会科学方法。它在研究领域方面,特别关注社会事实,在研究方法方面特别重视实际调查,强调“是什么”而不在乎“应该怎样”,即在事实与价值之间,事实是第一位的。[4]我国民法学研究必须从实践而不是大陆法系经典理论的预期出发,建立符合中国历史实际的理论概念;通过民众的生活实践,而不是以理论的理念来替代人类迄今未曾见过的社会实际,来理解中国的社会、经济、法律及其历史。[5]只有通过实证方法进入作为一个整体的中国经验自身的逻辑之中,我们才有可能厘清中国经验的整体逻辑,最终形成真正基于中国经验的中国民法学。
  总体而言,我国当代法学的发展,经历了政法法学、诠释法学、社科法学三个阶段。[6]现阶段仍是诠释法学占主导地位的阶段。诠释法学者试图建构一个在概念系统上比较完整、逻辑自恰、传达便利和运用有效的有关各部门法的规则体系或系统。诠释法学理论模式在根本上是以一种有关法律/部门法有着一种先验的、固有的逻辑结构或逻辑方案的前设为依凭,进而对这种逻辑结构或逻辑方案的发现、分析和注释也在很大程度上是与中国的现实社会不相关的。简而言之,它是严重脱离中国现实生活世界的,是缺失“中国”时空维度的理论模式。[7]由于法学界整体对研究方法的轻视、对中国现实的疏离,在社会科学界至今仍能耳闻“幼稚法学”的声音。查看农地法律制度领域的研究著作几乎都是从传统的物权理论出发,以物权中的用益物权制度构建为中心来探讨农地制度,集体土地所有权争议基本被搁置。他们习惯性的将用益物权分为地上权、永佃权、地役权,尽管具体称谓千差万别,但其精髓无非如此;但农地法律制度的真问题到底是什么,却语焉不详。陈小君教授批评道:法学界对我国农地问题的研究在法学领域中仍属薄弱环节。主要表现为:(1)农地制度并非单纯法律问题,它与政治经济体制和民族文化传统密切联系,研析设计要害便不作深入;(2)研究方法老套保守、研究内容单一刻板、研究视野偏狭,脱离农村基层实际的现象较为普遍,而就如何解决本土集体所有权主体虚位、农民权利虚化、农民与集体关系模糊等问题难以提出妥当、务实的方案。[8]笔者深以为然,对农地问题实证研究的缺失导致学者们关心的问题似乎并不总是和农民们关心的问题相一致,因此,基于中国经验的农地法律制度研究著作便显得十分稀缺与难得。
  二、聚焦中国问题 探索实证进路:《集体土地所有权主体制度研究》评点
  从法学界对农地法律制度研究的现状来看,真正关注现实、方法论上有创新的论著着实不多。高飞博士的著作至少有以下三点值得所有法律人学习和借鉴:
  第一,中国问题的法学表述。
  如果说农地问题是典型的中国问题应该不会有太多异议。作为转型国家,中国在短时间内取得了举世瞩目的成就,“中国经验”一时成为坊间的传说。究其实质,我国经济腾飞的秘诀无疑与廉价的劳动力和廉价的土地具有密切的关联。利用二者完成现代化所必须的资本的积累是最为便利和快捷的,而我国农村独特的土地制度架构为该种积累提供了最大的可能。据此,有学者将农村集体土地的制度安排称为“有意的制度模糊”, [9]笔者并不赞同该说法,早期的土地革命及随后1949年以来的每次农村土地产权制度安排,如土地改革、集体化,都深深地打上了国家意志的烙印,可以称为“强制性制度变迁”。但农地集体所有权最终呈现出当下的混乱状态,乃是1978年以后逐步变化的结果,而该种变迁并不是有意识的制度变迁,准确的说应当属于“摸着石头过河”的产物。据此,笔者认为,我国农地制度改革的思路并非是一以贯之、政策连续性贯彻下的产物,相反,它是不断“试错”、“摸着石头过河”的混合产物,尤其是晚近以来,党和国家最高领导阶层在实用主义和实践哲学指引下,不断理念更新,不断突破常规,“试一试”的结果。换言之,新中国成立60年以来,前30年,农地变迁的主要动力来自于国家,后30年,农地变革的主要力量来自于基层农村。
  基于上述背景,集体土地所有权便不再仅仅是一个移植苏联法学不当的技术性问题,而成为一个牵一发动全身的重大中国问题。正如张佩国教授所指出的:“地权是乡村社会历史变迁的全息元,即地权蕴涵了乡村社会历史的全部信息含量。”[10]关于近60年来农地制度的演变过程,有学者从西方产权经济学的视角对其进行深入解读。[11]按照经济学产权理论的基本命题“产权是一束权利”,即产权界定了产权所有者对资产使用、资产带来的收人、资产转移诸方面的控制权,为人们的经济行为提供了相应的激励机制,从而保证了资源分配和使用的效率。[12]产权拥有者能够自由地行使对其财产的权利,并且不许他人干涉其权利的形式,也就是说,自由行使和排他性是产权的基本特征。但我国农村现行的集体产权概念本身并不是一个主流经济学的产权概念,它是具有中国特色的财产权利安排。与传统西方经济学所定义的产权概念相比,我国农民对于农地所享有的产权是不完整的、残缺的,因此,有学者将之称为“模糊产权”。[13]这种研究策略的一个好处是,便于与标准的研究范例和在此范例中已经取得的研究成果相衔接。但它也存在一系列问题:首先,这种研究策略引导人们忽略对所谓的“偏离状态”的研究,而对中国这样一个“偏离状态”是常态的国家来说,这种忽略的弱点倒是不容忽略的;其次,对“偏离状态”的忽略,容易暗示性地引导人们把在这种状态中起作用的因素堪称干扰或导致混乱的因素,从而忽略对其内在的规则性和逻辑的研究;最后,作为这种研究的结果,通常告诉人们的是“不是什么”,而很少告诉人们“是什么”,而后者正是研究工作所要追求的目标。[14]在经济学的话语中,集体土地所有权是与西方产权不一致的“模糊产权”;在社会学的语境中,集体土地所有权是依赖一定制度环境的“关系产权”。在法学界,集体土地所有权到底是什么样的权利,由谁来行使权利,也成为一大悬案。也许,我们需要的不是集体土地所有权像什么的猜想,而是需要精准的法学理论的解读与制度的再构造。高飞博士准确预言道:虽然《物权法》最终出台,但在农地制度上的规范缺失,导致无论是在理论上还是在实践中,集体土地问题还远未解决,甚至可以说更艰难的改革尚未开始。[15]
  “权利要求一个权利主体。”[16]民法上的主体根源于自然人,后来扩展至法人;而民法上的权利正是法律保护的主体意志能力,离开了具有意志能力的主体,那么权利便毫无意义了。这意味着,所有的物权均需有一个明确的主体,所谓的权利确认和保护无非是对这些明确主体的意志能力的确认和保护。[17]据此,从主体制度人手解决我国集体土地所有权制度中存在的各种问题是科学务实之举,因为构造作为集体土地所有权主体行使土地所有权的组织形式,以保障集体土地所有权主体权益的充分实现,是解决集体土地所有权问题的关键点,也是农村土地立法不能回避且无法绕过的难题。[18]集体土地所有权主体的明晰是塑造集体土地所有权制度的基点;集体土地所有权主体制度的健全是集体土地所有权回归私权品格的前提;集体土地所有权主体制度的完善是保护农民合法土.地权益的有效途径。[19]由此,高飞博士将一个典型的中国问题转化为一个法学问题、一个民法主体问题,坚实的起点就此奠定。
  第二,实证方法的民法实践。
  在众多的部门法中,物权制度与人类生存攸息相关,与经济体制,唇齿相依,而所有权通常系重在土地,土地乃固定而不移动之物,故规范物权制度之物权法,本质上最具有固有法之色彩。[20]因而对物权的研究更需要从国情出发、从现实出发去研究,而不能照搬西方的既有理论。有学者在解读双层所有权的理论时,试图把当下中国的土地承包经营权与日耳曼法上的上级、下级所有权制度勾连起来,[21]此种勾连的基础和意义到底何在

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