查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《私法研究》
强制性规定与社会公共利益
【作者】 耿林【作者单位】 清华大学
【分类】 法律社会学【期刊年份】 2012年
【期号】 2(第13卷)【页码】 113
【全文】法宝引证码CLI.A.1175885    
  目次
  一、案例
  二、强制性规定中的“法律”的含义
  三、具体强制性规定的解释
  四、强制性规定与社会公共利益的适用关系
  五、具体强制性规定与《合同法》52条第5项
  六、案例的合理分析结论
  强制规范理论在我国已有较多讨论,但具体适用却存在较多疑问。如何在具体审判中运用强制性规定,如何界定强制性规定与社会公共利益规范之间的适用关系,是十分迫切的现实问题。它既反映我国关于强制规范的理论研究水平,也在很大程度上考验着法官们的智慧与胆识。本文选取了最高人民法院公报中选登的一起案例,较为详细地分析了法官在该案中具体运用强制规范理论审理案件时的得与失,也希望借此说明强制规范理论在实践中的运用过程与一般分析方法。
  一、案例
  案例名称:安徽省福利彩票发行中心诉北京德法利科技发展有限责任公司营销协议纠纷案(以下简称:彩票中心vs.德法利)
  案例来源:《中华人民共和国最高人民法院公报》,2009年第9期;“裁判文书选登”:最高人民法院民事判决书(2008)民提字第61号。
  (一)基本案情
  2000年7月15日,安徽省福利彩票发行中心(以下简称彩票中心)与北京德法利科技发展有限责任公司(以下简称德法利)签订《宣传营销协议书》。双方约定,彩票中心负责整体工作,德法利负责协助其宣传营销方面的事务,并负责承担宣传营销工作的全部费用。合同期限为10年(2000.10-2010.10)。奖惩:销售总额1亿元以下(含1亿元),罚1亿元的4%;超1亿元、2亿元和3亿元以上的分别按总销售额的1%、2%和3%奖励。
  2000年年底,双方又签订《补充协议》,进一步约定相关义务及“违约或擅自终止”的责任。2001年8月,彩票中心及其上级主管机关因对合同合法性提出异议,提起诉讼,请求确定合同无效。
  德法利反诉,要求继续履行合同,并支付约定的宣传营销提成费728万元。
  (二)审理情况
  一审法院以“违反国家的有关政策法规的规定,损害了社会公共利益”为由,判决合同无效;彩票中心返还德法利已投入的宣传费用727万元及利息。德法利不服,提起上诉。上诉请求:(1)撤销一审判决,因以“违规介入福利彩票发行销售的经营领域”判决合同无效系错误;(2)鉴于对方单方毁约,双方的协议已无法再继续履行,故变更诉讼请求为:赔偿“已投入费用”727万元;支付应提成费用728万元(截至2001年9月);赔偿经济损失1000万元。
  二审法院认为,德法利为福利彩票发行提供营销策划、广告宣传等方面的服务,既不参与销售,也不参与资金结算,协议内容未违反法律、行政法规的禁止性规定。从其内容看,德法利提取的宣传营销费是从发行费用中提取,不影响总额中彩民奖金和福利基金的比例,不存在损害社会公众利益的问题。但是,彩票中心违反约定终止履行义务已超过2年,履行协议的基础已发生重大变化,故合同应予终止(解除)。728万元及1000万元在一审中未提出,二审不予审理,可另案再诉。故二审法院判决:(1)合同有效,但应终止;(2)返还已支出费用727万元。彩票中心不服,申请再审。
  省高级人民法院再审认为,根据双方约定,德法利公司每年投入300万元营销费用,又从彩票销售总额中按比例提取费用,超出了收取服务报酬的正常范畴,具有投资收益的性质。并且,德法利公司从彩票销售总额中按比例提取营销费用,这些约定都违反国家政策规定,损害了社会公共利益。故再审判决维持原一审。德法利不服,向最高人民法院申请再审。
  最高人民法院再审主要意见:
  根据《合同法解释(一)》第4条的规定,确认合同无效,不得以地方性法规、行政规章为依据。但在法律、行政法规没有规定,而相关行政主管门制定的行政规章涉及社会公共利益保护的情形下,可以参照适用其规定;若违反其效力性禁止性规定,可以违反《合同法》52条第4款的规定,以损害社会公共利益为由确认合同无效。
  从轻从新原则。在终审判决作出之前,根据新颁布的法律、行政法规的规定认定合同有效而根据原有法律、行政法规认定无效的,根据从宽例外、持续性行为例外的基本法理,应适用新颁布的法律、行政法规的规定认定合同效力。
  “新法”仅限制(直接)经营行为,对电脑系统开发、彩票零售、广告宣传策划等业务,可“对外”委托。(原无效,现有效。)当事人双方约定提成费为销售总额的3%,也不属于变更福利彩票销售资金各费用比例,损害社会公共利益的行为。彩票销售总额只是计算德法利公司宣传营销提成费用的依据,并不影响其从发行费用中提取。
  综上,《宣传营销协议书》及《补充协议》是双方当事人真实意思表示,不违反法律、行政法规的效力性禁止性规定,应认定有效。
  最终,最高人民法院维持原二审。
  二、强制性规定中的“法律”的含义
  本案涉及的基本问题是,双方合同是否因违反法律的强制规定而无效。问题的判断,首先涉及《合同法》52条第5项与具体强制性规定的关系。判断一个合同是否因违法而无效,常常首先碰到的一个现象就是该合同的某一内容或方式、目的等与一个具体的法律规范相冲突。对此,首先要判断这一规范是否是任意规范。如果是任意性,规范目的允许当事人对其加以限制、变更或排除适用,与该规范不符的约定,效力不因此受影响。如果是强制性规范(亦即我国《合同法》使用的“强制性规定”),且该具体强制规范对违反的民事法律后果,即合同的效力情形,没有具体规定,则需要进一步判断,该合同效力是否要受到影响,以及如何受到影响。[1]
  当然,最先要解决的一个前提还有,规定有强制规范的“法律”的范围问题。就《合同法》52条所使用文字的字面含义及其立法本意而言,“法律”的范围被限制在极其狭隘的领域内,即包含有强制性规定的“法律”只能是“违反法律、行政法规”中的“强制性规定”(第52条第5项)。此项列举被看作完全性列举。这一立法意图也反映在《合同法解释(一)》第4条中。[2]这也可以从《合同法》制定之前的其他相似法律条文的表述变化中看出来,也是20世纪70年代末恢复法制建设以来的司法实践的经验总结,是限制实务中政出多门、法院动辄依据红头文件认定合同无效的需要。
  但是,这种矫枉过正的做法并不符合事物的本质。行政机关动辄对私人行为作出干预不对,简单排斥国务院以下的行政部门对私人行为的干预也不对。因为现代社会复杂、强大的行政职能需要对私法领域进行干预的任务不可能在国务院这一单一层次就具体完成。同时,法律也完全可能在广义上包含更低效力层次的规定。为“法律”松绑,既有其法理上的必要性,也有其现实的必要性,尽管它同时对法官适用法律的素质提出了更高的要求。简单的“一刀切”和视而不见,都不是正确的态度。
  解决之道,在于对第52条第5项的列举做扩展解释,将其看成是有限列举,此外尚可以包括狭义的法律、行政法规以外的其他更低效力层次的法律规范。[3]当然,在具体适用时,须依据具体情形,对法律、行政法规以下的规章做更为审慎、严格的审查适用。
  因此,本案涉及的当时有效的法律依据主要是1994年民政部颁布的民办发[1994]34号《中国福利彩票管理办法》(以下简称《办法》)。该办法虽系部门规章,但其中涉及的“强制性规定”,我们仍须在实质上审查其是否应对合同效力发生影响,而不是简单用规范效力等级的方法将其排除在审查之外。
  《办法》中涉及本案的具体强制性规定有:24条、第18条、第9条。各审法院都或多或少地对这些具体规定作出了分析。从这一意义上说,分析方法是正确的。但分析的完整性、正确性以及对这些具体强制性规定与其他抽象规范之间关系的认识,却存在不足。这些都是本文以下要依次具体分析和回答的。
  三、具体强制性规定的解释
  案例所涉及的具体规定意义如何?包括是否具有强制性本身、如具有强制性则是否对违反它的合同效力发生影响等,这需要从这些规定的解释本身得出结论。[4]解释的方法有多种,从简单的文义解释,到最终的目的解释均可能,尽管后者是最可靠也是最终的判断方法。
  (一)文义解释与体系解释
  《办法》24条规定:“福利彩票的发行和经营管理不得对外合作。”各审均从“不得对外合作”字面意义本身得出了彩票发行部门(如“彩票中心”)不得就发行和经营管理与彩票中心以外的其他单位合作,从而导致四次审理的法院对被告根据合同承担的“提供营销策划、广告宣传等方面的服务”是否属于《办法》所禁止的“对外合作”,存在截然不同甚至对立的理解。
  其实,就字面意义而言,“不得对外合作”中的“外”有两种理解,一是不得与国外机构搞合作,二是发行部门以外的外。各种法院均指理解成后者,忽略前者,从体系解释角度而言,似乎与《办法》的立法精神不符。
  《办法》第五章“对外合作”(第22条至第24条)第22条规定:“中募委负责管理全国福利彩票行业的对外合作。地方募委的对外合作业务,必须报经中募委审查批准。未经中募委批准的单位和个人,一律不得参与福利彩票对外合作业务。”可见,“对外合作”在《办法》中属于通常字面意义上的“与国外合作”。此外,如果理解成“与国内其他部门的合作”,也与《办法》11条[5]的规定在含义上不符,因为该条明确规定了其他国内法人企业等可“从事福利彩票零售业务”。
  此外,即便存在国内的“对外合作”的行为禁止,则该禁止是否应对所述案例的协议效力发生影响,仍须做进一步判断。本文认为,“不得对外合作”在作为国内合作禁令理解时,禁止的目的在于确保国家的特定射幸领域的垄断利益,禁止的实质内容在于初始的彩票发行环节,即确保彩票资金最终被特定核准经营人所有,因此,发行以外的合作环节也不在禁止之列。详见下文第3点的分析。
  由此我们不难得出结论,根据字面解释与体系解释,《办法》24条的“对外合作”并非限制内资企业介入彩票业的经营。各审法院试图从“合作”内容上解释出被告行为的合法性,似乎出发点有误。
  (二)目的解释一:资金比例
  案例涉及《办法》的另一具体规定,是其18条第1款[6]关于管理资金不得高于彩票资金的一定比例的规定。所谓管理资金,是指主要用于彩票的设计制作、仓储运输、发行销售、开奖公证、风险担保、广告宣传以及相关设施设备的购置、租赁和维修等所支出的费用(《办法》20条第1款)。具体涉及情形是,两个“协议”中约定的按“总销售额”一定比例提成的办法,是否与管理资金使用比例的规定相违背。
  首先,管理资金限制的仅仅是额度,而非方法。采取什么方法计算管理资金,并非在法律的限制范围之内。一审与高院的再审均扩大适用了限制的范围。
  其次,将费用提成与总销售额挂钩的约定方法,推定为“变相地造成德法利公司介入福利彩票发行销售”的思路,实质上又把问题引回到了被告无权介入经营合作的老路上去,而这本身就是一条错误的道路。后者是导致一审与高院再审忽略额度限制(内容限制)与方式限制之间差别的主要原因。
  再次,约定在彩票销售总额中按比例提取营销费用,并非一定“违反了国家对彩票资金使用”规定的本质。这很显然,比如,如果计算出来的费用总额并非过分高且在规定比例范围之内时即是。反之,即便在规定比例之内,也并非一定不违反该规定的本质。比如,虽在管理资金额度范围内,但与管理行为对价相比明显不适当地偏高时即是。
  最后,即便超出了法律规定的管理资金额度范围,也需要看受到影响的是什么利益,是仅影响奖金部分,还是也影响到社会福利资金部分。在影响到后两部分时,是部分无效,还是因该规范仅仅是限制一方当事人(彩票中心),从而并非无效?从管理的目的来看,这里的管理资金额度范围实际上是针对整体管理费用而言的,就特定某一个合作方来说,很少有是唯一合作伙伴这种单纯关系,因此,面对众多的“管理人”,甚至包括发行部门自身的管理费用支出,很难界定某一管理人就是纯粹的界限逾越者。因此,这里的管理资金额度的规范目的实际上具有内部管理成本控制的性质,对外并不发生作用,因此,对其他合作方费用并无评价标准意义。正像法经[2000]27号函《最高人民法院关于信用社违反商业银行法有关规定所签借款合同是否有效的答复》关于《商业银行法》39条解释的那样,它是关于资产内部控制的管理规定。这种理解,也符合其后发布的民发[2009]159号《民政部关于进一步加强福利彩票资金和福彩机构财务管理的通知》第4条所规定的精神:“各级民政部门一定要严格自律,要做到职责分明、界限清晰,不得向彩票机构摊派不相关的开支或挤占彩票发行经费。”“对超过一年的对外合作,要认真审查合作内容和合作方式,分析市场形势,尊重市场规律,科学研究决策,尽可能准确地评估

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1175885      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【引证文献】
  •  卷首语
     《私法研究》 2012年 第2期 
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多