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【期刊名称】 《私法研究》
《土地承包法》第26条第3款的合宪性控制
【副标题】 对“土地换社会保障”的基本权教义学检讨【作者】 金枫梁
【作者单位】 柏林自由大学【分类】 土地法
【期刊年份】 2012年【期号】 2(第13卷)
【页码】 299
【全文】法宝引证码CLI.A.1175870    
  目次
  一、问题的说明
  二、第26条第3款:立法拟制技术对土地承包经营权的限制
  三、第26条第3款的合宪性审查
  四、司法实务中第26条第3款的合宪性解释
  五、余论
  一、问题的说明
  《物权法》120条第2款规定,“所有权人不得干涉用益物权人行使权利”,因此“承包期内,发包方不得收回承包地”也是物权法定原则在土地承包经营权内容法定上的要求。然而,《土地承包法》第26条第3款规定:“承包期内,承包方全家迁入设区的市,转为非农业户口的,应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的,发包方可以收回承包的耕地和草地。”显然,第3款中发生的土地承包经营权的物权变动并不是依据发包方自由的意思表示,而是立法者基于“承包期内承包方全家迁入设区的市”的事实,将土地承包经营权强制性地发生变动,呈现出强烈的“法定物权”[1]性格;其与物权法定相比,它是在物权法定基础之上对物权变动自由的进一步强制,构成了对承包方土地承包经营权私用性的侵犯。根据《宪法》13条第1、2款规定,“公民的合法的私有财产不受侵犯”、“国家依照法律规定保护公民的私有财产权”,立法者显然也具有对公民合法私有财产不得侵犯的义务,第3款实际上构成了立法者对当然属于公民财产权的权利的限制。现代社会,国家对公民财产权的限制是一个普遍的现象,唯核心的问题在于限制是否恣意或者合理,即所谓的对公民财产权的限制之限制。尤其是在该条款实际上是近年在各地实行的颇有争议的“土地换社保”的法律依据[2]的情况下,更有必要在基本权利教义学视野下予以审视。
  德国基本权教义学(Grundrechtdogmatik)中对基本权利限制之限制审查模式通常是分为递进式的三个层次:[3]首先,确定与基本权利相关的保护范围(Betroffenheit des Schutzbereichs);其次,判断国家行为是否干预或者限制公民的基本权利(einen stattlichen Eingriff);最后,确立国家行为对基本权之限制则是该限制行为是否具有宪法上之正当化事由(verfassungsrechtliche Rechtsfertigung)。本文也将按照该思路展开,首先,论证土地承包经营权属于宪法上公民财产权的保护范围,并指出立法者在立法中通过采用拟制技术对农民土地承包经营权的内容进行限制;其次,对第26条第3款进行形式与实质上的正当性的审查,尤其是以比例原则为重心的审查表明,第26条并不具有合宪性的正当化事由;最后,鉴于我国宪政实际状况,在司法实务中通过合宪性解释将设区的市尽量通过限缩解释为小城镇,进而适用第2款的方式维护农民的财产权。
  二、第26条第3款:立法拟制技术对土地承包经营权的限制
  (一)土地承包经营权作为公民合法财产权的保护对象
  新中国的成立是在通过“给予农民私人所有权,农民给予新政权”的契约下建立的,然而1956年的《土改法》明确规定“农民土地所有制”逐渐完全被集体制度所替代,农民对土地所有权被完全剥夺。《民法通则》在“财产所有权和与财产权所有权有关的财产权”一节下设立土地承包经营权,意味着国家对公民私有财产权的重新承认已经“与民重新立约”[4]然而,“承包双方的权利和义务,依照法律由承包合同规定”使得弱势农民的土地承包经营权常常受到发包方与政府的侵害。[5]《土地承包法》[6]与《物权法》将土地承包经营权直接改造为用益物权,利用用益物权对土地所有人的排他性来遏制发包方等任意收回承包地。因此,土地承包经营权显然属于《宪法》13条规定的公民私人财产权的保护。
  (二)第26条第3款立法拟制技术
  1.立法拟制技术及其逻辑结构
  所谓拟制指对非典型的事实,予以典型法律效果的立法决定,是一种立法者斟酌特定事实的情状,决定赋予特定法律效果的规范创造。[7]Larenz将之定义为“有意地将明知为不同者,等同视之”[8]作为立法者最广泛使用的立法技术之一,拟制技术有着独特的逻辑解构:首先,当构成要件Ta存在时,有法律效果R出现;其次,将另一构成要件Tb作为Ta的一种事例,从而同样导出法律效果R。需指出的是,由于法律通常并不规定事实性陈述,而是一种规范性存在,因此拟制的目的并不在于将Ta与Tb视为无差别的存在,而是将针对构成要件Ta的法律效果R适用于构成要件Tb。[9]立法拟制通常存在显性拟制与隐性拟制之分:显性拟制在外观上通常具有“视为”的文字,而隐性拟制则无明显的外观识别标志,只能从其实质上予以把握,但是由于立法具有很强的意志性、专断性、构造性,客观事实与主观虚构之间存在很宽泛的过渡地带,因而隐性拟制不容易被识别。[10]
  2.第3款的“立法解释”与司法实务
  (1)全国人大法工委的解释
  全国人大法工委民法室在《承包法释义》解释中认为[11]:“在设区的市,社会保障制度比较健全,承包方即使失去了稳定的职业或者收人来源,一般也可以享受到城市居民最低生活保障等社会保障。如果允许承包方保留其承包地,就会使其既享有土地承包经营权,又享有城市社会保障,有悖社会公平。”根据《宪法》、《立法法》以及《关于加强法律解释工作的决议》的规定,法律解释权限属于全国人大常委会等国家机关,因此,全国人大法工委作为全国人大常委会下设机构的解释非有权解释,不具有当然的法律规范效力,但是考虑到该机构是全国人大常委会进行立法以及法律解释时候被高度依赖的专业咨询机构和工作机构—主要体现在对包括《土地承包法》、《物权法》等在内的《法律释义丛书》的解释工作,使得其解释依然具有高度接近立法的说服力,从而具有事实上的拘束力。
  (2)司法实务的验证
  这从司法实务对该条款的较多引用获得明证。在周利华诉响水县南河镇上王村民委员会农业承包合同纠纷案[12]中,法院的判决完全引用了该观点,即“社会保障制度比较健全,原告即使失去了稳定的职业或者收入来源,一般也可以享受到城市居民最低生活保障等社会保障(武进区洛阳镇已建立城市居民最低生活保障制度)”。李怀伶与北房村经济合作社上诉案中,法院认为“第26条的内容是基于我国土地仍为农民最重要的社会保障基础之现状,土地承包经营权对农民而言具有获取收益、实现就业、为生存和发展提供基本保障等功能,对于保障集体经济组织成员的利益至关重要,承包人在承包期内全家都迁入设区的市,并转为非农业户口时,即应履行依法向发包方交回承包土地的义务”。
  3.第26条第2款的形成与司法判决
  (1)第26条第2款的形成
  该种拟制技术在第2款的立法过程尤其明显地得到集中的体现。第26条第2款规定,承包期内,承包方全家迁入小城镇落户的,应当按照承包方的意愿,保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。第2款完全来自于2000年6月出台的《关于促进小城镇健康发展的若干意见》,该意见第7条指出:“要积极探索适合小城镇特点的社会保障制度。对进镇落户的农民,可根据本人意愿,保留其承包土地的经营权,也允许依法有偿转让。”尽管该条并没有明确指出两者的关联,但是将“探索社会保障制度”与“土地承包经营权”先后紧密地置于同一条款内,隐含着政策制定者将土地承包经营权视为“探索社会保障制度”的内容的期待。立法者完全吸取了该《意见》第7条的规定,立法者进一步解释到,“有些承包的农户进人县级市市区落户,虽转为非农业户口,但因社会保障尚不健全,也应当按照他们的意愿,保留或者流转其土地承包经营权”[13]
  (2)司法实务
  在王亚群、徐茜、徐嘉豪与资溪县高田乡翁源村第四村小组承包土地征收补偿费用分配纠纷一案中,原告一家三口农转非迁到资溪县鹤城镇居住,法院指出,“原告一家在资溪县鹤城镇居住生活期间,未享受到基本生活保障”而径行判决原告胜诉。在陈清棕诉亭洋村一组、亭洋村村委会纠纷案[14]中,法院强调,“陈某及其妻子都没有固定的职业,缺乏稳定的收人来源,当地镇未曾建立相应的社会保障机制”判决陈某胜诉。
  4.结论
  从设区的市形成解释上看,立法者显然将土地承包经营权为农民提供的保障与社会保障制度为公民的保障拟制为具有本质上的一致性,即土地承包经营权提供的生存、就业、养老、失业等社会保障功能[15]与社会保障制度提供的最低生活保障、就业、医疗、养老[16]等方面的功能具有本质上的类似性;进而将迁入设区的市的事实则视为享受社会保障制度健全。社保制度一个基本的规则是,公民享受的社会保障制度待遇通常只能就此事由下的具体情形享受一次;[17]在使用将土地承包经营权进而迁人设区的市的事实视为健全的社会保障制度时候,其继续享有社会保障制度意味着公民就同一事由享受双份的社会保险待遇,应当根据公民享受双份社保制度的法律效果予以收回。自此,土地承包经营权作为一种健全的社会保障制度的设计一览无余,立法者将土地承包经营权的社会保障功能与社会保障制度的地位彻底地等同视之。
  (三)对立法者自主形成空间的尊重
  1.第26条第3款中立法拟制技术的限制
  立法拟制技术毕竟是对两个不同事物做同等地位的对待而赋予相同效果,因此也存在滥用的可能性,1933年德国的纳粹党为了在国会夺权,甚至把未请假而缺席的议员一律视为出席,以凑足国会达成决议的法定人数,从而通过《紧急授权法》便是明证。[18]
  就本文而言,立法拟制技术至少需要受到不当连结禁止原则与符合常理原则的制约。[19]
  (1)不当联结禁止原则的审视
  就不当联结禁止原则而言,事实构成与法律结果之间的关联完全不是基于制定法或者立法者的意旨,而是建立在事物的本性之上,必须受到事物的本质的制约。[20]这就要求公权力主体不得将与事物本质无关要素纳入考虑。[21]土地承包经营权与社保制度在本质上风马牛不相及。土地承包经营权的保障功能仅仅是一种人与自然的关系,仅仅涉及土地对于人类的有用性,在这里无涉任何的价值判断,具有天然的中立性,从而结结实实地构成了一个“法外空间(rechtsfreier Raum) ”。换言之,土地承包经营权的社会保障功能是一种事实性陈述,是一种“事实待遇”。社会保障制度则涉及人与国家、社会之间的关系,是国家对弱势群体的一种救助机制,属于国家或者社会对个人的义务。《宪法》45条规定了公民在年老、疾病或丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利。《劳动法》70条、《社会保险法》2条均规定了国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度,保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。
  (2)符合常理原则的审视
  就符合常理原则而言,拟制的法律效果符合常理,即能合理承受该法律效果危险,即使非典型的实施,虽尚未发生典型法律效果,但是实质上相去不远,故可以透过法律予以拟制;立法者之所以使用“拟制”而非“推定”是因为非典型事实与典型法律效果有着紧密关系,经验上几乎难以举反证推翻,却有维持法案定性的必要才可以予以拟制,如果以数字表示的话,事实推定是八九不离十,但是拟制必须是九成五以上,甚至到达九成九的状态。[22]土地承包经营权在土地上的产出很可能就因为生病而完全支付殆尽,也可能因为一场旱灾颗粒无收,它始终是一种最原始意义上的生活来源。社保制度建立在国家财政收入强有力的后盾上,而且具有报销等稳定的制度来支撑。
  2.立法者的自主形成空间
  显然将土地承包经营权拟制为社会保障制度既违背常理也不符合不当联结原则。尽管如此,还是需要对立法者该种立法拟制予以必要的尊重。这是由立法机关作为最高权力机关以及民意机关决定的。我国《宪法》57、58条规定,全国人民代表大会作为最高国家权力机关与其常设机关全国人大常委会一同行使国家立法权。根据第62条第3项、第67条第2项的规定,全国人民代表大会行使制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律的权利;全国人大常委会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。
  因此,制定该法的全国人大常委会在面对复杂的社会生活基本问题进行政治决策,并将之提升到法律层面进行规范化处理时候,有着完全自主的立法形成空间,在该空间内是否采用拟制技术、采用该种技术是否越过界限、是否达成目的都拥有完全的自主权。即言之,在立法过程中,拟制技术即便在别的机关看来是完全的滥用,在立法通过前也无计可施,即便是在建立并运行司法审查制度的国家,司法也只能恪守被动的原则,在事后由当事人提起后予以审查,而不能主动介入。
  三、第26条第3款的合宪性审查
  由上所述,立法者采用的立法拟制技术导致迁入设区的市的承包方受宪法保护的土地承包经营权受到损害,因此,国家立法行为对基本权之限制应该具有宪法上之正当化事由( verfassungsrechtliche Rechtsfertigung),即所谓的阻却违宪性。阻却违宪性事由主要由形式要件与实质要件构成。[23]前者主要是指立法者的立法权限与立法程序规定,后者通常指的是比例原则的审查。
  (一)形式审查
  1.我国民事法律制度的法律保留原则
  根据国家公权力行为对基本权的侵害的方式和范围,法律保留的类型在德国的基本权教义学中被分为三种:[24]单纯法律保留(der einfache Gesetzesvorbehalt) ,即对基本权利侵害的规定仅仅只能通过法律或者基于法律委托而取得;资格法律保留(der qualifizierte Gesetzesvorbehalt),即除了法律或者法律授权的外,还需要基于特定的情形、追求特定目的或者使用特定的方法的要求;禁止法律保留(ohne Gesetzesvorbehalt),即基本法不允许通过法律或者基于法律而侵犯基本权。从对立法者的制约程度上看,单纯法律保留最小,资格法律保留较大,而禁止保留原则最大。唯需要注意的是,尽管禁止保留排斥了立法者对基本权的侵害,但基本权的任意行使仍然要受到其他基本权的限制。
  从《宪法》62条第3项以及第67条第2、3项以及《立法法》7条规定上看,法律的立法权的主体是全国人大及其常委会,而《立法法》8条第7项规定民事基本制度只能以法律形式规定,因此,实际上采用了对立法者的制约最小的单纯法律保留原则。因此,对第3款采用形式审查符合形式要求。
  2.立法权限:“民事基本法”的解释
  根据《宪法》62条第3项、第67条第2项的规定,作为法律立法权的主体的全国人大及其常委会在立法权限上有着重大差别:全国人大“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”,全国人大常委员行使“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。”《土地承包法》是由九届全国人大常委会第29次会议通过。因此,问题转化到《土地承包法》是否属于“应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”。
  宪法并没有对(民事)基本法律的概念进行解释,民事立法中也并不一致。《民法通则》[25]《物权法》[26]、《合同法》[27]《婚姻法》[28]与《继承法》[29]等民事基本法均由全国人大制定,但《侵权责任法》[30]这种比较重要和基本的法律却由全国人大常委会制定,因此彼此的权限依然有解释的空间。考虑到形式上《土地承包法》作为《物权法》下的单行法规,也考虑到尊重立法者的意愿及其法律秩序安定性要求,暂时推定由全国人大常委会制定合宪。
  (二)实质审查
  实质审查又称为比例原则的审查,旨在禁止“为达目的而不择手段”,其作为一个支配性的指导原则(ubergreifende Leitregeln)来源于法治国家法定要求。[31]其也是我国《宪法》15条规定的“法治国家”的要求。比例原则的审查要求两阶段的审查,第一阶段是目的性审查,即审查系争手段、追求目的之合宪性,首要之务在于确立该立法目的,第二阶段审查适当性、必要性与过度禁止三要素。[32]
  1.立法目的正当性的审查
  (1)立法目的与审查密度
  立法目的的审查必要性在于确保立法者所使用的公权力不得追求明显不正当的目的,[33]同时,考虑到一个法律常常不仅仅追求一个主要目的(Hauptzweck),而且也追求其他次要目的(Nebenzweck),甚至是一个目的的集合(ein ganzes Bundelvon Zwecken),[34]因此唯有先确定立法目的为何物、是否明显违宪才能进行下一步的操作。本条款实质上涉及两个立法目的的审查:“让留在农村的农民有更多的土地”以及避免迁出集体经济组织的承包方同时享有土地承包经营权提供的社会保障功能与设区的市提供的社会保障制度的双重待遇。
  对立法者目的的审查时应当采用较为宽松的审查标准。因为对立法目的的审查与行政法领域中行政行为目的的审查不同,宪法面向上进行立法目的审查,由于宪法之框架与开放性,以及立法者本身之直接民主正当性,立法者在面临有待规范的复杂规范社会问题时,往往有多种解决模式,立法权的行使并非只是单纯将宪法规定予以具体化,其毋宁带有自主形成的色彩;[35]即立法者得以有限自主择定根据何种理由来限制基本权;或者对于是否要以限制基本权为代价来实现所欲达到的目的,以及要以何种程度来实现其所欲达成之目的,亦即目的设定余地(Zwecksetzungsspielraum)。[36]
  (2)立法目的之一:“让留在农村的农民有更多的土地”的审查
  从对《草案》中第3款的审议以及根据社会事实来看,设区的市通常是某区域政治经济文化中心,在地理位置上除了近郊以外通常远离广大农村,当承包方全家迁入设区的市的时候,存在不能及时顾及耕地的可能性;同时,考虑到在设区的市主要的是工商业等第二、三产业,其收入主要是以非农为主,通常容易导致抛荒现象。因此对土地承包经营权的交收的理由可以被纳入土地合理使用义务与不得损害“其他公民(即留在农村的村民)的合法权利”的范畴之内。
  (3)立法目的之二:土地承包经营权换社会保障待遇的审查
  尽管土地承包经营权所提供的社会保障与社会保障制度完全不同,然而,立法者在选择解决问题的方案时有自主形成色彩,只要不是明显的不正当的目的就可以通过。在土地承包经营权社会保障功能被拟制为社会保障制度的前提下,当承包方迁入设区的市并成为非农户口时候,其实际上享有了双方的社会保障待遇:土地承包经营权提供的社会保障功能与设区的市提供的社会保障制度。而国家提供给公民的社会保障待遇是一种有限的公共资源,因此,交收土地承包经营权实际上符合《宪法》51条规定的“不得损害国家、社会、集体的利益”条款。
  2.手段适当性审查
  适当性原则意味着,立法者采取的干预措施能在事实上达到所要追求的目的,达到的程度不需要严格全部,而是仅仅部分即可。[37]换而言之,适当性是指所采取的手段不是完全没有达到所要追求的目的。[38]这可以从两个方面来理解:若是立法行为产生了完全的有害效果,或者根本毫无效果,则该手段自属不合适;[39]反之,若该手段对目的之达成究应达到何种适合程度,始得肯认其满足适当性原则要求。系争手段是否适合于目的的达成,此即涉及事实认定(Tatsachenfesthellungen)与对未来事物之预测决定(Prognoseentscheidung)。[40]
  3.对“为了让留在农村的农民有更多土地”的适当性审查
  首先,从有可能放弃土地的农民的基数上看

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【注释】                                                                                                     
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