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【期刊名称】 《私法研究》
再论《合同法》第52条第5项
【副标题】 兼评“法释[2009]5号”第14条【作者】 许中缘
【作者单位】 湖南大学【分类】 合同法
【期刊年份】 2012年【期号】 2(第13卷)
【页码】 136
【全文】法宝引证码CLI.A.1175878    
  目次
  一、《合同法》52条第5项转介规范的性质
  二、《合同法》52条第5项转介规范的内容
  三、《合同法》52条第5项转介规范的类型
  四、《合同法》52条第5项转介规范的适用
  五、对《合同法》52条第5项作为法律行为效力判断规范的反思
  六、结语
  《合同法》52条第5项的规定为学者所谓的转介条款,[1]该种规范虽然“事实上没有说明什么”,本身并不独立适用,仅仅为单纯引致到某一具体规范而已,[2]但因为该规范涉及了整个法律对合同效力的影响,对于合同效力的评判仍然具有实质意义,如何正确认识是司法界与理论界所共同面对的疑难问题,因此,自《合同法》颁布实施后,法学理论界和法律实务界对此规定进行了热烈的研讨,发表了不少学术成果,表现出问题的集结性与复杂性。然而,这些研究文献的一个关键的缺陷是没有很好地区分规范类型,[3]对转介的规范性质、转介的规范内容等缺乏正确与全面认识,难以对司法实践中合同效力的判断提供具体明确的指导。最高人民法院也许看到了存在的相关问题,在《关于适用(合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称“法释[2009]5号”)中将“强制性规定”限缩为“效力性强制性规定”,以此来对司法实践进行具体指导。但“效力性强制性规定”本身缺乏相关理论基础,“所谓效力性强制规定和一般性强制规定如何具体认定,学说并未提出比较具体的操作标准,即使加上‘规范目的’的考查,也不能改变这一公式的空洞性。”[4]在具体司法判断中只能以结果无效作为判断合同无效的标准,从而使得该问题并没有得以真正解决。就具有比较法借鉴意义的德国、日本而言,对于转介规范的内容判断一直也是司法界与理论界的难题,[5]加之我国在相关立法规定中对此规定形似质异,他山之石,并不能对我国的司法适用提供具体的指导。基于此,笔者以《合同法》52条第5项如何适用为视角,究其本源,对该条转介的规范进行探讨,试图修正相关理论,为我国司法适用提供管见。
  一、《合同法》52条第5项转介规范的性质
  理论认为,根据否定性评价的指向不同,民法强行性规范可以分为强制性规范与禁止性规范。[6]所谓强制性规范是指“命令当事人应为一定行为之法律规定”,该规范是“要求当事人必须采用特定行为模式的强行性规范。”[7]《合同法》52条第5项中的强制性规范[8]应遵循该理论逻辑。一规范之所以为强制性规范,理由在于“该规范必然适用而不是可能适用”[9]正如学者所说:“某些强制性的法律条款不属于法律禁止规定的范畴,因为这些强制性的法律条款通过规定当事人只能选择特定的、法律所规定的法律类型和行为类型,或者通过对当事人根据私法自治建立的法律关系,特别是合同关系,进行具体规定,从而限制私法自治适用范围。”[10]《合同法》52条第5项如此的规定,理论逻辑是强制性规范法律能够强制私法主体从事行为,通过对合同的效力进行否定性评价从而实现行为的调控作用。不过,笔者对此强制性规范作为合同效力评价的理论持否定观点。
  首先,私法中的强制性规范并不能强制私法主体从事某种行为。根据私法自治原则,在私域的范围内,法律的主要功能不是干预主体的行为,而是赋予该种行为具有某种法的效力。[11]但,即使法律本身具有强制的特点,国家对经济与社会也具有管制的职能。在私法的范围内,法律不具有强制他人从事私法行为的功能。私法自治的基础主要在于行为人作为理性人存在,就是意味着“每个人都是谨慎的有理智的个体,他们都是自己利益的监护者,他们会选择对自己有用的信息,从而实现自己的利益。”[12]因此,私法“以主体地位平等,机会平等为其确立的前提;以竭力保障权利,救济权利的权利本位观为其基础;以契约自由为其核心内容;以维持有效竞争为其主要功能”。[13]私法自治并非不受限制,在现代市场经济条件下,国家为了对市场进行宏观调控和维持市场秩序,为了保护消费者、劳动者利益及社会利益,有必要制定一些特别法规对私法自治予以适度的限制。如法律规定机动车所有人、驾驶员等需要进行强制投保,法律要求具有公共性质的机关不得拒绝消费者的通常合理的缔约请求。从这一点来说,各种私权及由自由意思形成的法律行为建构的私人之间的法律关系与国家管制的理念具有紧密的牵连关系。但需要明确的是,如果当事人一方不继续履行,另一方是没有办法要求其继续履行。民法中的管制,更多的是通过行政机关对此进行制裁来予以实现。[14]如果相关义务人违反该种义务,需要承担公法上的责任而已。
  其次,公法中的强制性规范并不能强制私法主体从事某种私法行为。基于公法与私法划分的原理,为了防止国家权力对私人经济、生活领域的不正当干预,公法不能直接介入到私法领域之中,因此,公法不能要求私法主体承担某种私法中的义务。不过,公法对社会秩序的维护,通常设置一些规则对私法主体进行规范,这主要表现为对特种行业市场准入进行限制,法律要求从事有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业以及提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业需要取得相应的市场准入资格。如为了维护金融秩序的安全而设置有关保险业、金融业的主体资格。[15]该种规定不许当事人的意思进行排除,[16]这本身包含了法律的强制性。但值得注意的是,公法中对私法主体所赋予的强制性义务,已经不属于私法行为的性质。具体而言,这是私法主体负有的公法上的义务,违反该种义务,私法主体需要承担公法上的责任。从另一个方面而言,行政机关应予以颁发的市场准入资格而没有颁发,此时承担的是公法责任而非私法责任,这也有力地说明该种义务的公法性质。更重要的是,公法规定私法主体从事一定行为需要获取一定的资质,本身并不是强制私法必须从事该行为,而是禁止私法主体未获取该种资质不能从事该种行为,对此笔者在后文中再进行阐述。
  再次,私法中的强制性规范不能对合同的效力进行评判。基于以上所述,尽管强制性规范不能要求行为人强制从事某种行为,法律是否可以通过强制性规范对合同效力调控进而对行为本身进行影响呢?换言之,法律是否可以设置否定性评价来对行为本身进行影响,从而实现强制的目的?答案是否定的。基于以上分析,既然私法不能强制行为人从事何种行为,为何又能够对合同效力进行否定性评价来强制行为人从事行为?在私法中,国家扮演的角色,不是如何强制主体从事何种行为,而只是单纯财产权的界定者及市场秩序的维护者,其中包括对经济活动中产生的争议进行裁决。如《物权法》规定的不动产需要经过登记,该登记行为也不能理解为法律所要求的强制行为。法律只是预先安排了某种规则的选择,要求行为人在自治中遵循该种规则,否则自治的期待就有可能不能实现。如房屋买卖中不办理产权登记,则会导致物权变动效果并不发生,买受人取得该房屋的期待有可能落空。这也是学者所说的,“‘法定’的民事规范,其功能或者旨在节省交易成本,或指导交易,而不具有强制性”。[17]所谓“强制规范”并不是“管制人民的私法行为”,“而是为私法自治提供了一套游戏规则”,[18]从而为行为人自己选择而已。因此,合同对私法中的强制性规范的违反其效力并不因此而受影响。
  最后,公法中的强制性规范也不能影响合同的效力。如前文所说,法律对私法主体市场准入资格的限制,目的是维护经济秩序与社会秩序的稳定,从而对市场的进入进行控制。换言之,法律控制市场准入资格只是保障市场健康、稳定运行的一种手段,而不是目的。如学者指出,“从法律上看,管制市场虽然是必要的,但应该由其他规范来完成……这种管制的目的是通过管制‘准入’来保护‘市场’,而不是相反。”[19]也就是说,在市场准入资格不具备的时候,法律在此不能通过对合同本身的效力的否定来维护市场,而应该对市场主体进行规范来维护市场。换言之,作为特种行业的市场准入资格的缺乏,仅仅是私法主体违反公法义务而需要承担的公法责任,而非通过否定合同效力来维护市场。于此而言,公法中的强制性规范也不能影响合同效力。不过,需要指出的是,在司法实践中,违反公法中要求私法主体从事某种行为的强制性规范,合同可能陷入无效的结局。但这不属于强制性规范对合同的效力判断,已经属于禁止性规范的范畴。
  基于以上阐述,笔者认为,我国《合同法》52条第5项的规定,将本身不会对合同效力造成影响的强制性规范作为合同效力评判的标准,不仅违反了私法自治的原则,不符合相关的理论,也不利于司法实践中法官对合同效力进行准确判断。
  第一,如果我国《合同法》52条第5项转介的内容为强制性规范,将会导致法律的适用不清。如法律中只要是“要求当事人必须采用特定行为模式”的强制性规范,就会使得合同效力受到影响。司法实践中,合同的形式不符合《合同法》10条所规定的形式要求,合同就会无效。这样一来,“不仅与合同法中有关要式合同的规定不尽一致,而且也会助长实际生活中不讲诚信、诈欺行为的产生,乃至影响到交易安全和引起纠纷。”[20]“应当”一词的理解从私法与公法角度上是不同的。私法强调的是意思自治,尊重当事人的选择,因此《合同法》10条第2款的“应当”应理解成“当事人最好是采用书面形式来订立合同,而不是必须采用书面形式。因此,书面形式并非是合同的成立或生效要件”。[21]于此,私法中强制性规范的存在,仅仅作为要求行为人采取一定方式的规范,并不影响合同本身的效力。如果将强制性规范作为合同效力判断的内容,法律适用错误在所难免。为避免司法实践中对合同效力作出无效的判断,理论将合同的书面形式解释为仅具有证据效力,[22]尽管该种解释维护了法律判决的正确性,但不能给出为何法律使用“应当”一词令人信服的理由。
  第二,如果将我国《合同法》52条第5项作为合同效力评判标准的强制性规范,缺乏相关理论基础。正如前文所述,因为强制性规范本身不会对合同的效力产生影响,影响合同效力的,只能是禁止性规范。所以,学者在阐述规范对合同效力所产生的影响时,一般将禁止性规范根据否定性评价分为效力性规范与取缔性规范。[23]所谓效力性规范,是法律对行为人从事的合同效力进行评价的规范,违反该种规范为无效。取缔性规范,顾名思义是指行为人如有违反将被取缔其行为的禁止规范,违反该种规范的合同并不无效,但会导致法律制裁的发生[24]“前者着重违反行为之法律行为价值,以否认法律效力为目的;后者着重违反行为事实行为价值,以禁止其行为为目的。”[25]我国台湾地区关于禁止性规范的分类也为我国学者所坚持。[26]尽管有些学者称取缔性规范为管理性的禁止性规范,但大体都是就禁止性规范而作的分类。[27]显然,强制性规范对效力性规范和管理性规范的区分违背了分类的基本逻辑。由此而导致我们在对合同违反强制性规范的效力判断时,需要将该合同是否违反法律所禁止的规则来对此进行综合分析,这给司法适用徒增烦琐不论,给予法官司法裁量的错误性指导更使得该规定失去了应有的价值。
  第三,即使将该强制性规范限缩为“效力性强制性规定”也不能解决问题。违反《合同法》52条的合同应属绝对无效,根据体系解释的原则,违反《合同法》52条第5项的合同也应是绝对无效。但如此则使得该种合同无效范围过宽。最高人民法院也许是看到了此种规定存在的局限,在“法释[2009]5号”中将《合同法》52条第5项中的“强制性规定”限缩解释为“效力性强制性规定”。2009年7月7日最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中又要求“人民法院应当注意区分效力性强制规定和管理性强制规定,违反效力性强制规定的,人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的,人民法院应当根据具体情形认定其效力。”该解释具有一定的合理性。不过,该种解释存在诸多问题:其一,“效力性强制性规定”本身缺乏判断的标准。如果法律本身直接规定了合同的效力,尚可以依据该条文进行效力判断,但在法律本身没有直接明确规定违法行为的效力,需要结合其他法律条文进行效力判断时就于事无补,特别在法律本身没有直接明确规定违法行为的效力,也不能结合其他具体的法律条文进行判断时,对合同效力的判断基本不可能。而即使法律对合同的效力有规定,但因规定不合理,尚需要对合同效力进行准确判断时,此时对合同的效力根据“法释[2009]5号”第14条的规定来对其进行判断更不可能。其二,最高人民法院对“效力性强制性规定”的解释违背了学者对规范分类的基本法理。如前文所述,因为效力性与管理性(取缔性)规范是就禁止性规范而作的区分,而不是强制性规范的分类。而且,该种分类杜撰了“效力性强制性规定”一词,因为缺乏“效力性强制性规定”的明确、详细的解释,该种解释也就很难对司法实践进行指导。因此,对“效力性强制性规定”本身是把合同效力判断的结果作为合同效力判断的标准,加之标准的模糊,不可避免地将对合同效力产生影响的强制性规范夹杂在合同效力判断之中。所以,学者认为“把禁止规定区分为取缔规定与效力规定,而仅于后者的违反时发生无效的结果。实际上是以问答问……”[28]
  第四,从比较法的视角而言,作为判断合同效力的规范,只能是禁止性规范。如《德国民法典》第134条规定:“除基于法律发生其他效果外,违反法律禁止规定的法律行为无效。”[29]德国司法实务界认为,该条的内容仅限于禁止性规范,而且需要根据禁止性规范的类型,来对合同效力进行判断。[30]在日本,即使没有如德国那样的规定,但学者认为,对合同效力的判断,应当根据法令的禁止目的是否必要、是否违反公序良俗以及是否会在当事人之间造成不公平的结果来进行考虑。[31]显然,这里规范类型指的仅仅是禁止性规范。尽管我国台湾地区“民法”第71条规定“法律行为,违反强制或禁止之规定者无效。”该条似乎具有强制性规范的内容,但学者与司法实务界认为,对合同效力的认定需要在取缔规范与效力规范区分的基础上进行。[32]基于取缔规范与效力规范本身是禁止性规范所具有的划分,所以,该条的内容实质指的是禁止性规范。
  长期以来,我国学者对强制性规范与禁止性规范并没有严格地区分,[33]导致在界定合同效力时理论的混乱。如有学者认为,违反法律禁止性规定的合同应该无效;[34]也有学者认为,违反强制性规定的合同无效。[35]概念的使用混乱同时也表现出学者对此概念含义把握得并不到位。因为概念的界定不明,作为只能影响合同效力的禁止性规范,被改造为本身不能对合同效力进行影响的强制性规范。即使就文义解释而言,禁止性规范可以解释为强制主体不能从事某种行为的规范,强制性规范中不为一定行为的含义也具有禁止的意义,似乎怎么规定都是用词的问题。[36]但是,对术语的选择不仅仅涉及术语如何解释,而且涉及如何在理论上厘清相关的认识以及如何在实践中确定合同效力的问题,不可谓不重要。
  有学者认为,将强制性规定作为合同无效的理由,“尚费思量”,作为合同效力判断的,只能是禁止性规范。[37]因此,作为合同效力判断标准的我国《合同法》52条第5项之转介的规范不能是强制性规范,而只能解释为禁止性规范。
  二、(合同法》第52条第5项转介规范的内容
  如上文分析,我国《合同法》52条第5项中“强制性规定”的内容应该限缩解释为法律中的禁止性规范。不过,诸多学者认为,我国《合同法》52条第5项中的规范仅仅是公法中的禁止性规范。[38]基于法律体系的有机性,公法性禁止性规范当为《合同法》该项所转介的内容。笔者对此也表示赞同。但笔者认为,《合同法》52条第5项转介的内容还应包括私法中的禁止性规范。
  一方面,现代私法的发展使得《合同法》52条第5项需要转介私法中的禁止性规范。基于私法自治的要求,本身存在一种反对管理、反对指定、反对干涉的倾向。这些要求是私法天生的本性。但是,自治本身并不是目的,而是为了对个人利益与社会利益进行协调,促进个人利益与社会利益的协调发展。所以,单靠自治并不能够实现这种目的。“自然分配有利于更强的、效率更高的和技巧更娴熟的人,因为他们易于获得资源。这对于那些境况已经不错的人来说可能会带来交易能力的增强……这就使得结果变得更有利于境况较好的人。”[39]特别是在19世纪和20世纪初,资本主义进人垄断时期以来,越来越多的社会财富向少数大公司集中,随着经济力量的膨胀,大公司决定着市场上最重要的商品和服务的质量和数量,左右着重要产品市场、服务市场和资本市场的变化,最重要的雇主控制着成千上万的劳动者的就业命运。工人待遇低下,工作时间漫长。在理论上,众多的消费合同、劳动合同中厂商与消费者,雇主与劳动者是平等的,但由于经济地位的差异,事实上构成一方对另一方的强制。特别是当经济危机频繁爆发,企业自由竞争秩序遭到破坏,劳资冲突尖锐,消费者运动此起彼伏,社会矛盾斗争激烈。与此同时,“公害事故、交通事故、缺陷产品致损事故等大量的受害的发生,使支持个人自己责任的社会伦理动摇。”[40]国家于是从市场的“守夜人”向“福利国家”转变,加强对经济的干预。在法律思想方面出现了社会连带主义,否定个人权利,强调权利的社会性和个人义务的思想。个人主义哲学思想逐渐得以消除,个人自由不仅需要尊重公共秩序与善良风俗,也要尊重法律的正义理念。[41]意思自治并不是适用合同的全部理论,其他附属的内容也对意思自治的内容进行支配。权利之行使应有限制观念,遂由次要地位被提到主要地位,权利不得滥用原则应运而生。经济的公共秩序成为现代公共秩序内涵的一个重要内容,而且比维护国家、家庭、道德方面的传统公共秩序的内容更加重要。[42]由于社会经济条件的变化,古典契约理论中不受限制的合同自由造成的弊端越来越显现。“有关契约的实体法已作了相当大的改变,以适应20世纪的需要。原先作为合同法支柱的抽象的个人意思自治原则,不再是合同案件中支配一切的要素了。”[43]基于仅仅凭借每个人所具有的自主决定以及自己承担责任从而获得人格尊严的人格主义是不能建立私法中的某种制度的,这就需要倚赖社会伦理的因素。社会伦理要求对那些“依赖于订立合同,但由于经济实力弱或缺乏业务经验而无法以特有方式充分地维护自身利益的人提供法律保护。”[44]如在法国,根据法国的判例,商业租赁的期限至少不能少于9年;[45]合约期满后承租人有权提出延长;租赁人如不同意延长租约应向承租人支付一定的赔偿;租金不得超过国家规定的限额[46]等。[47]在德国,“在租赁合同或其他特殊约定中,当事人若要对这些以保护承租人及其家属为目的的法律规定进行变更,必须遵循有利于承租人的原则,否则无效。”[48]基于此,有些学者认为,旨在协调个人活动的私法将会为一种确定从属关系的公法所取代,“对于一种社会的法律秩序来说,私法只应当被认为是一个仅具暂时性质的且日益缩小的个人能动领域,它暂时还残存于无所不涉的公法领域当中。”[49]尽管行为人的意思自治往往存在诸多限制,该种限制本身是法律设定障碍性规则要求当事人不能从事该种行为。这些规则当然为私法所需要遵循的禁止性规范。
  另一方面,法律体系的有机性要求《合同法》52条第5项转介私法中的禁止性规范。作为体制中立的民法典,本身并不是风雨不能进的独立王国。也就是说,作为与公法相区分的私法,需要实现法律的整体性,从而实现法律调整的有机性;作为公法中禁止性的内容,在私法中应该具有相同的价值取向。如果公法中予以禁止的内容,在私法中予以允许,则失去了法律所应该具有的意义。遵循法律体系的有机性与协调性,公法中禁止性规范的内容,当然地需要为私法所遵循。在公法对私法的影响下,公私截然分离的局面已经不再存在。作为国家管制的规则,在私法中得以规定也屡见不鲜。如《合同法》中规定了大量的合同管制的内容,甚至在诸多条款中将行政法规直接作为合同所需要遵循的内容。《物权法》中关于对集体财产、国有财产的管理等带有行政法性质的规定。这不仅在我国,在其他国家也存在此种现象。如《法国民法典》中含有大量的行政法属性的规范。[50]行政法的内容介入到民法,不仅对民法内部规范产生异质的内容,在行政法规范对民法规范的影响下,学者对民法的性质也产生怀疑,如有学者认为,民法要兼具自治与管制,[51]甚至有学者认为民法典是“微型行政法典”。[52]这些作为公法介入私法具有行政法属性的规范,当然地作为民法中的禁止性规范。
  如学者所说,“从更广泛的角度来看,大陆法民法典中不同章节的强行性规范实际上均对法律行为具有控制意义……”[53]基于以上阐述,笔者认为,不能将《合同法》52条第5项转介的内容仅仅限定为公法中的禁止性规范。
  第一,如果认为《合同法》52条第5项中转介的规范只能是公法中的禁止性规范,不符合我国民事立法状态,也不利于我国法律体系的有机统一。因为德国法严格区分了民法上的强行法和公法上的强行法,与之相对应的结果,德国民法典该条转介的只能是公法性规范。如学者所言,该条的真正意义,“是针对不属于民法领域的、并且仅仅规定了民法以外的制裁措施(如刑法上的可罚性或行政法上的许可的可撤销性)的法律禁令。”[54]基于此,在德国民法中,我们基本上不能见到如法国、意大利那样的行政性规则。但我国与德国不同,在我国民法中已经涵盖了大量公法性规则,如《物权法》、《公司法》中就存在诸多公法性规则,甚至规定诸多行政责任的条款,这些规范已经成为民法规范的一部分。同时应该看到,带有行政法属性的禁止性规范规定在民法中,更能够限制公权力机构进入民法的某些领域,更能够确定这些行为的私法性质,更能够保护私法主体的利益。可以预见,在我国的民事立法中,带有行政法属性的禁止性规范在民法中将会得到越来越多的体现,将此完全分离,不利于我国法律体系的统一。如果我们不能正确认识《德国民法典》第134条与我国《合同法》52条第5项内容所具有的意义,解释结果的谬误也就在所难免。
  第二,如果转介的规范仅仅指的是公法性规范,不利于司法实践中法律的准确适用。在我国立法与司法长期存在公法优位主义的背景下,考虑到行政法调整的乃是有关公共利益的行为,实践中合同的有关内容只要违反这些规定就有可能被确认为当然无效。这不仅不利于当事人利益的保护,而且也会损害交易的安全。但如果将民法中禁止性规范作为转介的规范内容,法官在民事裁判中,对合同效力的判断,需要虑及民法的相关规则,如财产的合理利用、相对人的信赖利益保护、交易的安全的维护等利益,因此就不会断然地认为违反该规定的合同为绝对无效。因此,学者在统一合同法的起草过程中,就建议在《合同法》而不应该在行政法中规定更多行政性规定的法律条文,[55]从而更好地维护合同自治,其理即在于此。  第三,从《合同法》52条的解释而言,第5项内容转介的不能仅仅为公法中的禁止性规范。《合同法》52条对合同无效的类型进行了列举。其中,前四项的规定都具有私法的性质,基于体系不得违反的原则,如果该项“法律”的规定仅仅指的是公法中的内容,第5项的内容必然会导致与整个法条的内容不协调、不相容。如果这样,《合同法》52条第5项只能作为单独的一条进行规定,而不能作为第52条的分项进行列举。
  因此可以说,《合同法》52条第5项作为转介条款的意义,一方面,该规定协调了《合同法》与其他民事法律的关系,使得各民事法律对合同法效力的判断与《合同法》成为一个统一的整体。《合同法》52条第5项除了转介《合同法》53条、第200条、第211条第2款、第272条、第343条的规定之外,还包括:其一,《合同法》之外的民事法律中关于民事行为所应遵循的禁止性规范。如《物权法》43条关于耕地不得转让的规定;《物权法》211条关于质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的规定;《劳动合同法》19条关于劳动合同中的试用期限的禁止性规定;《公司法》19条规定控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益的规定;如此等等。其二,国务院颁布的民事法规。国务院颁布的关于民事法律的法规,也具有控制合同的效力。该种规范也为《合同法》52条第5项所转介的内容。如《机动车交通事故责任强制保险条例》13条规定:“签订机动车交通事故责任强制保险合同时,投保人不得在保险条款和保险费率之外,向保险公司提出附加其他条件的要求。签订机动车交通事故责任强制保险合同时,保险公司不得强制投保人订立商业保险合同以及提出附加其他条件的要求。”违反这些规范,合同的效力当然受到影响。其三,最高人民法院的司法解释关于合同效力的规定。根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第2条的规定,最高人民法院发布的司法解释,具有法律效力。因此,即使最高人民法院的司法解释不属于《合同法》52条第5项的规定以及《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释(一)》(法释[1999]19号)第4条的内容,最高人民法院关于民事法律具体适用的司法解释,在合同效力判断上,具有与法律同等适用的效力。如《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第11条关于出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的合同的规定,可以作为合同效力判断的标准。不过,对合同效力判断的最高人民法院的司法解释只能是“解释”形式,作为“规定”、“批复”和“决定”形式的司法解释不能作为合同效力判断的依据。
  另一方面,该规定同时协调了公法与《合同法》等民事法律的关系。基于公、私法划分的原则,公法不能直接对主体合同的内容进行直接调整,而只能以一种外设的轨道对行为人的行为进行效力评价。这种外设的轨道就是民法中的转介条款。转介条款通过对合同的效力施加影响,从而将公法中的禁止性规范转变为民法中的合同的效力控制规范,[56]因此可以说,《合同法》52条第5项的“转介条款”承担了公法介入私法的使命。[57]《

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