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【期刊名称】 《私法研究》
民法学方法论
【副标题】 从学术论文撰写看中国民法之发展【作者】 吴汉东易军高飞
【作者单位】 中南财经政法大学中国政法大学【分类】 民法总则
【期刊年份】 2012年【期号】 2(第13卷)
【页码】 16
【全文】法宝引证码CLI.A.1175888    
  高飞副教授:谢谢大家!感谢民商法研究中心给我这个机会。在这里谈这个题目,我是很忐忑的。论文写作的经验,每个人的体会是不一样的。我在这里谈自己的写作经验,对大家有多大帮助,我心里没谱。如果能给大家带来一点点的启示,我就感觉非常高兴和荣耀。
  我今天的题目和我研究中国的集体土地所有权的问题是紧密相连的。我觉得在强调民法中国化的过程中,我的研究是有一个前提性限制的,是在当前法学界强调法学的中国本土资源的背景下的选择,在这个选择的过程中,我定位的前提是什么呢?是必须考虑到我国当前民法学发展的现状和它本身的资源。中国的民法学来源于西方,从清末变法以来,我们学德国,学日本,后来学苏联。但是学苏联其实还是在学德国,因为苏联法学也来源于德国,只是可能加入了一些社会主义的因素,我们学苏联等于是间接学德国。改革开放之后,我们对学习苏联的做法进行了反思,重新回过头来学习大陆法系的东西,同时也学英美法系的有益经验。当前,民法的全球化或者说国际化是非常明显的,特别是合同法领域这样一个与市场经济紧密相连的领域,它的国际化趋势是大家都普遍接受的。即便是物权法这样一个与一个国家的基本政治经济制度紧密相关、与一个国家的社会体制唇齿相依、具有固有法和土著法属性的领域,现在也出现了国际化趋势。在这种背景下谈民法的中国化问题,就必须考虑起点问题,也就是说,我们的民法中国化是在一个什么基础上的中国化?是不是说要把之前学习来的理论都推翻了,再来构建一个纯粹属于我们中国自己的民法理论呢?我觉得这样是不现实的。所以,我这里谈的民法中国化,其实是指在我们已有理论基础上如何寻找中国的民法问题,或者说中国独有的这些问题在现有民法理论中如何解决。这是我对自己的研究的一个起点,一个界定。
  要考察哪些是中国的问题,就要和中国的实践结合起来,要考虑中国的社会与其他社会的不同之处。对中国问题的考察必须在已知问题的基础上来进行。什么叫“已知的问题”呢?也就是说,已经出现的民法理论在解决中国问题时的状况是怎么样的,它解决了中国的问题没有。也就是说,我是从解决问题本身来考虑的。比如说,我在写作过程中就考虑了“农村”问题。对于这个问题,包括农村经济学界、政治学界、社会学界以及其他一些研究农村问题的学科都给予了很多关注。“三农”问题是以人为主的,所以有农民问题,农民的生存和发展又是以一定的资源为基础的,这又有了土地问题。对于这一点,各学界都取得了比较一致的看法。对于这样一个重要的问题,民法也是要给予关注的。而且,事实上,在民法研究过程中,尤其是在《物权法》制定过程中,民法学界对农村土地问题是提出了很多观点和看法的。从这样一个背景来看,我感觉到,农村土地问题是一个具有独特性的中国问题,很有必要考察现有的民法理论所提出的解决这个问题的方案的实际状况到底怎么样。现实情况是,方案很多,甚至有的已经反映在了立法中,但是并没有解决问题或者说没有完全解决问题。从1982年到1986年,有5个“中央一号文件”是关于农村问题的,后来停了几年,但是从2004年到2011年又连续发布了8个涉农的“中央一号文件”,其中都涉及土地问题。但是,似乎是越重视就越成问题。党的十一届三中全会之后的一段时间,我们通常说,由于土地法律制度不完善,我们的很多土地问题没法解决。后来制定了《土地管理法》,该法对农村土地问题也作出了很多规定,它在1986年颁布,1988年、1998年和2004年都进行了修改,现在准备修改。相关法律还有《民法通则》、《农业法》等。对于农村问题,中央政策是重视的,法律也是重视的,而且在农村问题的解决方面,往往政策是走在法律的前面。为什么党作为工作中重中之重来抓的事情在实践中却出现越来越多的问题?这说明在解决这个问题的过程中我们的思路出了问题,像目前立法中有一种比较主流的思想,物权立法已经出现所有向利用的转变,这也是在物权法教材中非常流行的观点。正是这个观点的存在,导致整个农村土地立法中关于土地承包经营权的重视超乎想象,而对于农村土地所有权的认识和解决一直停滞不前。对于这个问题,我做了一个考察,从1986年《土地管理法》、《民法通则》、《农业法》、《农村土地承包法》到《物权法》,关于农村土地所有权的规定基本上没有改变,所有的发展都集中在农村土地承包经营权上面,这正是在所有向利用转变这样的理论指导下产生的立法,但是它不能有效解决问题。通过比较文献,我发现,这种理论是在西方理论背景下提出的,用这种理论来解决中国问题是存在缺陷的。因为现代西方的民法,确实出现了所有向利用的转变,但为什么会出现呢?西方法学在以所有权为中心的理论时期,对所有权制度构建了极为完善的体系。所有权如果处理得好,本身也能物尽其用。但在现代社会中,由于市场流通加快,需要有更多的资源利用方式,所以利用权得到重视,但前提是产权、财产权是明确的。可是,我们国家在谈这个问题的时候,从所有权到利用,所有权一直是不清晰的。还存在一种奇怪的现象,村集体和村民小组集体是土地所有权的主体,但又另外规定了一个行使主体,也就是说,所有权的主体自己是不行使所有权的,而由其他主体来行使。这说明我们的所有权制度还不完善。我又考察了为什么要接受西方的理论呢?我国强调社会主义公有制,集体所有权是个很难的问题,一般认为比较敏感,是政治性问题。所以在强调所有权、淡化利用权的过程中还隐藏着一个没有明确表达出来的目的,就是回避所有权的问题,把所有权冷冻下来,把用益物权或其他权利研究好。现在农村不是承包搞得很好嘛,但是通过我们的调查,有相当一部分的农村事实上还是在搞集体,但不能说占多大比例,因为我们的调查是不完整的。但确实有相当一部分是在搞大集体,这种大集体分两种,一种是自从承包以来就没有分包过,还有一种是承包过一段时间后,又把地收上来统一经营。事实上在民法学界研究这个问题的时候,确实存在硬套西方理论来解决中国实践的这种状况,结果就是西方的这种药方治不了中国的病根。到目前为止,尽管《农村土地承包法》或者说土地承包经营的制度越来越完善,但事实上问题也越来越突出。我们对农村社会矛盾进行一个基本的分析,现在有很多数据显示,农民上访的很多,上访的百分之八九十都是跟农村土地有关的,当然这里还有个比较特殊的情况,跟征地相关的问题。即便是跟征地相关的问题,也与所有权不完善相关。因为行使所有权的主体主要是村民委员会,而村民委员会又不是土地征收的主体,村民委员会往往是站在乡镇政府这边的,是县基层政府这边的,也就是说,不是站在农民这边的,因为它只是行使主体。目前,农村有个比较特殊的情况,村民委员会组成成员的工资是由国家的财政转移支付的,在收入上不受集体组织或其成员的制约。在这种情况下,把所有到用益的观点引进过来能够解决什么问题,我觉得是值得怀疑的。
  在研究方法方面,有两点比较有体会。一个是社会实证调查,我们在社会实证调查中发现了很多在书本上无法发现的知识,我可以举几个例子,比如我们一般会认为政府在制定政策的过程中,1984年说为了保证土地承包经营权稳定,要15年不变,15年后就到了1998年。1993年的时候,15年的承包权快届满了,说我们要更稳定,要30年不变。2008年中共十七届三中全会的时候提出以前叫保持长期不变,现在把它改成保持长久不变。政府部门和相关人员在解释长期不变和长久不变关系的时候,说长久比长期更长,意味着将来立法的表现可能30年一过马上就是50年,甚至是70年、100年。我们下去问农民,你觉得承包地是不是越来越稳定了?起码一半的人说不稳定。他们觉得政府能轻而易举的把承包期由30年变为50年,到2028年还没结束的时候马上就改,既然政府能把它改长,那将来会不会由于某种原因把它改短呢?完全是政府的政策出台后大家就来执行,他们觉得没有稳定的预期。另外谈到私有制的问题,说农村土地不能流转是公有制造成的,农村土地要流转起来才具有财产价值。我们到下面去了解,刚开始禁止流转,现在又鼓励流转,可真正流转起来了吗?流转起来的只是极少数地方,一些经济发达的地方或者说生产资料(土地资源)丰富的地方。像黑龙江,人均耕地7.6亩,只要有几户流转起来就可以承包百八十亩。在湖北,一个人只有不到一亩地,能流转起来吗?到底是什么原因造成不流转呢?至少有一个,农村劳动力不转移的话根本就流转不起来。现在种地不赚钱,但不种地没有钱。这种情况下不是我建立给一个理想的制度就可以解决的。
  在整个调查的过程中,我就发现我们在目前的民法理论中对于农村土地的理解是非常片面的,虽然我们说的是公有制,但思维已经是私有化了。我们认为,用私有化下的这种理论可以指导我们的实践,如果我们做得还不好,那是因为我们的私有化还不彻底。有个研究专门比较印度和中国的情况后发现,印度的土地资源比中国丰富,人均耕地比中国多,但印度的贫困人口是中国的好几倍。为什么呢?得出的结论是中国搞公有制、承包制。承包制虽然没有使农民发财致富,但解决了温饱,如果没有这样一种制度,估计中国贫困人口是要超过印度的。
  所以我们只有考察中国本身的背景后才能去建立一个制度。问题本身就在一种特定的环境中产生,如果离开这种环境,既发现不了这样的问题,也解决不了这样的问题。最后我还想做一个说明,我这样一个研究得益于团队研究的成果。每年调研的过程中,都是针对好几个省的大规模调研,对上千户农民进行的调查,是我个人不可能完成的。同时在整个论文写作的过程中,经常在团队的讨论中产生思维的碰撞,尽管在观点上有分歧,但是对我的启发都是比较大的。这也是我在写作中的一点体会,谢谢大家。
  易军副教授:尊敬的吴老师,以及在座的其他各位老师和同学,你们好。我首先要表示两点感谢,第一就是感谢母校给我提供这样一次机会,有幸和大家交流一些心得。第二就是感谢母校对我的培养,包括我硕士及博士阶段的导师陈小君教授、吴汉东校长以及在座各位老师曾经对我的关怀。说实在话,跟吴老师同台发表一些心得我觉得有一种班门弄斧的感觉,有些诚惶诚恐。母校邀请我过来,我还是谈一下我自己的看法。这次的主题是民法学的研究和民法论文包括博士论文的写作有一些心得、经验。经验谈不上,就我个人的心得而言,我这次演讲的主题定为民法的哲学维度,大体上能够表达我的观点,就是说我还是极力倡导从哲学的角度去研究民法的问题。但是我对这个标题还要做一点说明,这里理解的哲学不限于大学本科生课堂上学习的马克思主义哲学或者中国哲学等这种狭窄意义上的哲学,而是在更广泛意义上使用“哲学”这个概念,比如说道德哲学、经济哲学、政治哲学和社会哲学等。同时,我想表达的观点或者说我的心得就是要极力倡导要运用人类的在知识体系里面处于根基部位的所有人文社会科学知识来研究民法的问题。
  因为时间有限,下面我从两个大的方面就这样一个抽象的题目谈一点看法。第一,我想从哲学上对人的看法,以此为例来谈一谈哲学观念对民法理念和民法制度所产生的重大影响。第二,我还想谈谈从如此广大的社会根源背景去研究民法究竟有什么好处,有什么实实在在的意义。说实在话,我即兴做了下准备,讲下来需要一个半小时。由于时间非常有限,我就把这里面我个人认为比较精华的部分给大家做一个介绍,起到一个抛砖引玉的作用。
  社会科学对人有这么一些看法,比较典型的是区分主体和客体。比如说认为人是独立的,比如说认为人是理性的、自私的。用经济学上的话来讲是绿色的经济人。比如说认为人是陌生人,现代社会是一个陌生人组成的陌生社会,再比如说认为现代社会是抽象的社会,人是抽象的。一一展开没有时间,我从中选取一个角度谈谈自己的看法。社会科学主张人是独立的,强调人具有独立人格。这样的观念揭示了人与人之间也可以说人和社会之间的关系。如果说主体和客体的分离揭示的是人与自然之间的关系,那么有一个社会科学的术语:个人主义或者个体主义,就精准地描述了人的这种生存状态。下面我向在座的同学们介绍一下古代社会及近代以来的社会对人的这种生存状态的描述。
  很显然在人类社会早期,社会的基本单位不是独立的人类个体,而是家族、宗族、氏族这样的整体或者团体。因此在古代社会,人是立足于家族或者宗族、氏族这样的整体或者团体,没有独立的人格。英国著名学者梅因爵士说了这么一句话:在古代社会,人不是被视为一个个的个体,而是被视为特定团体的成员。他在《古代法》一书里还说了这样一句话:个人既不能为自己设定权利也不能设定义务。它所遵从的规则首先来自其出生的场所,其次来自他作为成员的家族的父母所下的命令。美国著名的伦理学家麦金太尔在《最初的德性》(也有学者翻译为《德性之后》)这本书里面表达了同样的思想。他说:对于绝大多数的古代社会和中世纪社会而言,每一个人都是通过他或者他的角色来识别的并由这种角色所构成,这种角色把他束缚在某种社会共同体中,只有通过这种社会共同体并且在这种社会共同体中,这种人独特的善才能得到实现。他还说:我是作为某个家庭、某个家族、某个宗族、某个氏族、某个部落,某个王国的一个成员来面对这个世界的。如果把我跟这一切分开,就没有我。因此,古代社会的基本单位不是独立的个体而是团体或者整体。那么我想问同学们一个问题,在古代社会中,最大的团体或者说整体是什么?当然毫无疑问肯定是国家,因此人的公民身份而非其市民身份体现了人相对于国家这个最大整体的非独立性。关于公民是什么样的人,公民是以自己为手段,以国家为目的,参与国家普遍事务的人。有学者夸张地说,公民是国家祭坛上所设置的祭品。在近代社会,著名的哲学大师黑格尔说了这么一句话,普鲁士公民的生命财产不属于他自己,主要为了袒护普鲁士的财政。由于人是隶属于整体的,因此像忠诚、友谊、仁爱、英雄、勇敢等这样一些德性在人类的美德体系中占据着重要的地位。著名的思想家也是哲学大师舍勒在《价值与颠覆》里说了这么一句话:忠诚是爱与信任伦理的自然延伸,它的存在是对一切契约性约束的侮辱,那是对其人格的怀疑,要求提供额外的担保。自由主义大师哈耶克也说过类似的话,在一个群体社会里面,人们对群体的忠诚超出了在抽象规则基础上与陌生人合作的愿望。这是古代社会人类的生存状态。但是近代社会发生了如此不同的变化,就是个人从整体的樊篱中脱离出来成为独立自主的个体,费德勒说,近代社会一个最大的特点就是“分除化”。所谓“分除化”指的就是一个一个独立的人类的个体。因此也如德国著名社会学家滕尼斯在《共同体与社会》里说,自主独立的个体从传统的纽带中脱离出来,这是现代文明社会进程中的头等大事。自由主义的大师奥克肖特在《政治中的理性主义》里说了这么句话:新的人类形象产生了,新的人类不是亚当,也不是普罗米修斯,而是普罗透斯。普罗透斯是希腊神话中的海神,能够随心所欲地改变自己的面貌。我们在博登海默所著的《法理学、法哲学及其方法》一书中会发现这么一句话:正义有一张普罗透斯的脸。奥克肖特提到为什么这是一种新的人类形象呢?那是因为这个具有多样性和自我改变的无穷大力量与其他区别开来的人物闪亮登场。由于个人从整体中脱离出来成为独立的个体,那么人和人之间纠纷斗争势必成为恣意普遍的社会现象。美国学者里夫金在其《欧洲梦》里说了非常经典的话:近世以来,尘世的全部现实都可以被重述为简单的公式即“彼我对立”,非常深刻地揭示了人与人之间的普遍冲突的现象。由于这么一个原因,近代以来的伦理学就放弃了像古代伦理学那样把追求一个美好的人生作为自己的主题,而是把解决人与人之间的矛盾与冲突、实现人与人自己的和谐共处作为自己的主题。同样在《价值的颠覆》中,舍勒说了这么句话,现在道德的全部根基在于人与人之间的不信任状态。那么由于个人成了独立自主的人类个体,传统的忠诚、友谊、仁爱等这些美德的重要性就大大降低了。有位学者斯通在《政策与悖论》里说了这么句话:市场的忠诚观与城邦的忠诚观间的差异在我们的语言中是显而易见的。为什么呢?他说,在市场上,人们是买者或者卖者;在政治中,人们是敌人或者朋友。他还说,纯粹的商业关系不应该考虑诸如忠诚、愤恨之类的因素。自由主义的大师哈耶克表达了类似的观点。他说,个人的效忠之情是群体社会赖以生存的基石。但是大社会、现代的开放社会不允许人们这种个人效忠之情去影响政府如何使用强制性权力。简言之,在近代社会,忠诚、友谊、仁爱这样一些传统的美德下降了;与此相反,以解决人与人之间的矛盾和冲突为己任的正义闪亮登场,成为近代以来人类社会的首要价值。启蒙思想家休谟说,没有正义,社会就会解体。亚当·斯密说,正义是支撑大厦的主要支柱,如果抽掉,人类社会的宏伟结构顷刻就会化作瓦砾。他们没有说没有忠诚、友谊、仁爱社会就会解体,而是说没有正义,社会就会解体。正是这个原因,著名的道德学家、已故的罗尔斯在《正义论》里开宗明义地说道,正义是社会制度的首要价值,就像真理是思想体系的首要价值。这就是社会科学、道德哲学、伦理哲学关于人是独立的基本认识,我想它是非常深刻地影响到了民法,是民法

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