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【期刊名称】 《私法研究》
地役权制度对所有权公法限制的规制
【副标题】 以意大利强制地役权制度为例【作者】 胡东海
【作者单位】 湖南大学【分类】 物权
【期刊年份】 2012年【期号】 2(第13卷)
【页码】 393
【全文】法宝引证码CLI.A.1175882    
  目次
  一、地役权的传统构造及其在法国法中的扭曲
  二、法定地役权的内容拆分与强制地役权的产生
  三、强制地役权的法律功能与公共地役权的残留
  四、公共地役权的扩张与地役权制度面临的困境
  地役权作为一种古老的用益物权形式,起初主要是为土地用水、通行便利等目的而设立。随着现代社会城市化加速、城市规划法规(如我国的《城乡规划法》)的施行,地役权日渐势微。不过,这种主要为满足农业利用的用益物权形式,在现代商业社会中,则因营业竞争限制的地役权的出现,而有所谓地役权的“第二春”[1]此外,地役权的外延在现代社会的法制实践中不断扩展,很多时候则已突破了地役权的传统构造,而变成一种对土地所有权的法律限制。甚至在德国、日本、俄罗斯、我国台湾地区等国家或地区的法制实践中均认可,即使没有需役地的存在,为满足公共利益的需要,也可设定法定地役权(或法定地役权中的“公共地役权”类型)。我国亦有研究公共地役权者,如为“西气东输”而在沿线土地上修建管道的权利,属于一种公共地役权。实际上,这些法定地役权或公共地役权的类型,并不符合地役权的构造,只是一种对所有权的公法限制。
  法定地役权(或公共地役权)是法国法的创造,其对地役权与所有权限制的混淆,经常为学界所批评。如今在恪守地役权传统构造的德国法系,也将某些所有权限制当作地役权来处理,这种法律实践表明现代法上仍面临如何区分地役权与所有权限制的问题。与德国法系的立法实践不同的是,意大利起初规定法定地役权(及公共地役权),之后又坚持地役权的传统构造,废除法定地役权,并规定强制地役权。此种制度变迁表明,以强制地役权为中心,考察地役权的传统构造与所有权限制之间的关系,一方面有助于揭示德国法系转而规定法定地役权(或公共地役权)的规范目的;另一方面也有助于理解地役权的传统构造及其在现代法(包括中国法)中面临的困境,即(某些)所有权的公法限制是否必须借用地役权的形式?
  一、地役权的传统构造及其在法国法中的扭曲
  作为最初的用益物权形式,地役权在民法制度史上的作用甚至被当作“一般用益物权模型”。[2]法典中不具“名分”的各种物之利用形式,在地役权对物权法定主义的缓和的庇护下,起初以地役权的形式存在,继而待其发展成熟并在民法典中“有名化”而取得一席之地。但不论此类“物之利用形式”在多大范围内借用地役权制度,都必须以“需役地的利益”为限定条件,都必须符合地役权的传统构造,即为一块土地的利益(需役地的利益)而限制另一块土地的利用。自罗马法以来的欧陆民法传统,一直坚持此种地役权的传统结构。一般认为,德国法就是采纳的这种严格的地役权概念。[3]
  地役权的此种特点,在与人役权的比较中表现得更为明显,即人役权是为“特定人的利益”而在某物上设定的一项权利;地役权是为“需役地的利益”而在另一块土地上设定的权利。对于人役权而言,其并不以“需役地”或“需役地的利益”为存在前提,这与其他用益物权,如地上权(建设用地使用权)等一样。由此点可知,地役权不同于任何一种其他的用益物权形式;法律要求地役权的设立,必须是“设定人所有的土地(需役地)”存在“地役权设定的利益(需役地的利益)”方可。也就是说,地役权的设定以权利人自己有一块土地(需役地),并以之作为地役权设定的基础。法律对地役权构成要件的此种“额外要求”,也可认为是“地役权具有缓和物权法定主义的作用”的一种“副产品”。但地役权与人役权的此种对比关系并非就意味着,如果一国法制中没有人役权制度,就应将地役权的概念扩大,而不以“需役地的利益”作为地役权的前提条件。这是因为如果不以“需役地的利益”限定地役权,地役权的外延将极度地扩张,很多对物的限制形式(从相对方而言便是对物的利用),都将被归入地役权的框架。格罗索(G. Grosso)就此也认为,即使没有人役权制度,也应维持“地役权是两块土地之间的关系”的传统。[4]所以说,“需役地的利益”这一构成要件,对地役权制度具有举足轻重的作用。地役权经由“需役地利益”的限定,也可有效区别于所有权的限制。
  然而,中世纪注释法学家将尤士丁尼法中“添加(interpolazioni)”的某些具体的所有权的法律限制—因为罗马法上存在的只是单个的所有权限制,并无所有权限制的一般概念,作一般化处理并将之归纳进法定地役权或自然地役权的范畴。多马(Domat)和波蒂埃(Pothiers)均采纳了注释法学家的此种观点[5]由此,地役权的传统结构—两块土地之间的关系,在法国法中被彻底扭曲了。《法国民法典》第639条依产生根据不同,将地役权区分为意定地役权、自然地役权和法定地役权。且不论自然地役权的性质如何,至少其中的法定地役权背离了地役权的传统结构,其设定并不以“需役地的利益”为前提条件。在这种情形下,法定地役权不仅包括共有关系,还包括许多对所有权的私法或公法限制的内容。[6]虽然法国学者早就承认,所谓法定地役权多属所有权的限制规定,并非真正的地役权,[7]但他们仍旧忽视所有权限制与地役权之间的区分,[8]并机械地将所有权之外的其他物权内容(甚至还包括共有),以及所有权的限制性规定,一般化地归纳在地役权的框架之下。[9]因而在法国范式的推进下,此种兼具他种用益物权孵化器作用的地役权,在法定地役权的名义下,不仅囊括了各类用益物权之外的其他物之利用形式,还糅杂了对所有权的各种法律限制,其外延极尽膨胀。在现代法国法上,法定地役权也因此成了一个包罗万象的概念。
  二、法定地役权的内容拆分与强制地役权的产生
  意大利1865年民法典(以下简称意大利旧民法),作为法国民法典的翻译作品,[10]完全遵从了法国关于地役权的规范模式。但随后意大利1942年民法典废除法定地役权(servitu legali)制度,代之以强制地役权(servitu coattive)。所以,作为意大利民法极具特色的制度之一,强制地役权的产生是基于对法定地役权的改造,探讨强制地役权的产生,也就成了考察法定地役权与强制地役权的废立原因。
  受《法国民法典》第639条的影响,意大利旧民法第532条区分规定“由人的行为确定的地役权”(servitil stabilite dal fatto dell’uomo)与“由法律确定的地役权”(servitu stabilite dalla legge),学说上将之分别称作任意地役权(servituvolontarie)和法定地役权。[11]由于法国法中地役权采取的是三分法(意定地役权、自然地役权和法定地役权),而意大利法中采取的是两分法(意定地役权和法定地役权),所以,意大利民法中的法定地役权,不仅像法国民法典一样包括众多的所有权的法律限制内容,还包括法国民法典规定的自然地役权。[12]较之法国民法典,意大利旧民法规定的法定地役权的外延更为广泛。然而,对于罗马古典法而言,意大利旧民法规定的外延极尽膨胀后的法定地役权是奇怪的,[13]它也违背了一直以来的罗马法传统。[14]自旧民法颁布后,意大利学界从未停止过对该制度的批评。此种批评主要从以下三个方面展开:
  首先,意大利旧民法在法定地役权里甚至规定了共有问题和相邻关系问题。共有不属于地役权的范畴,至为明显。而法定地役权包括的所谓自然地役权,是根据土地的自然状况产生,如低地所有权人须忍受自高地自然流下的水。但在尤士丁尼民法体系下,自然地役权并非地役权。[15]德国法系则将这些情形作为所有权的固有内容,是为调节临近土地相互之间的私人利益或公共利益,而依法律规定自动产生。学界多认为法国法系规定的自然地役权,应可等同于德国法系规定的相邻关系。
  其次,不论对“需役地利益”作狭义理解或广义理解,[16]“为需役地利益”都是设定地役权所不可或缺的前提要件。但意大利旧民法规定的法定地役权的很多类型,与法国的情形一样,都具有混合的性质,即其设立并不以需役地的存在为条件,但仍适用地役权的规则。[17]例如,一宗位于城市开发区内的土地,受限于行政机关根据城市规划法作出的规划要求,而不得在其上修建高层建筑。在此种情况下,法定地役权根本不存在需役地,更无所谓“为需役地利益”而设定,由此也就不符合地役权的传统构造。
  最后,意大利旧民法中的公共地役权(servitu pubbliche)问题。与法国的情形一样,所有权的限制,也被一般化规定在法定地役权的框架之下[18]此种情形在公共地役权中表现得尤为明显。借鉴自《法国民法典》第649条,意大利旧民法第533条规定,法定地役权的设立既可为私人使用目的,也可为公共使用目的。由此法定地役权可分作两种类型,即“为私人目的之法定地役权”与“为公共目的之法定地役权”。其中“为公共目的之法定地役权”,实际上就是公共地役权,此点应须注意。紧随其后的第534条以概括加例举的方式界定“为公共使用目的”的范围,其中例举的情况有为水道通行、为利用可通行河流的两岸以及为修理道路而利用土地。在意大利旧民法的规定下,经常提到的例子是为拉纤船舶而在河岸土地上依法当然成立的公共地役权。显然,在此种情形下,并无需役地的存在,并非真正的地役权。除去民法典例举的情况外,公共地役权之公共目的应由特别法规定,这类特别法多属于行政法、财政法或军事法的范畴。[19]不过,这类规定通常不具备地役权的特征,只是一种纯粹的所有权的公法限制。所以,在公共使用目的的掩饰下,大量来自公法的对所有权的限制,得以以地役权的形式栖身。
  基于上述批评,意大利1942年民法典肢解了法定地役权的相关内容:首先,将依现场情况产生的法定地役权(即法国法所谓的自然地役权)等内容作为相邻关系的一部分,置于“土地所有权”一节。[20]其次,将“共有”单列一章,置于所有权编第六章“地役权”后。[21]最后,清除法定地役权(尤其是其中的公共地役权类型)中大量的所有权法律限制的内容,认为地役权与所有权的法律限制是两种不同的制度。[22]所有权的法律限制,在所有权负义务的现代法思想下,也无须假借地役权的外衣证明自身存在的正当性。在这种拆分之后,法定地役权退出了法律舞台,仅具学术价值。[23]在这种制度改革的基础上,意大利民法坚持地役权的传统构造,将之限定为两块土地之间的关系。地役权在意大利民法中的制度变迁,也是20世纪以来意大利民法学说对法国范式的背离以及向德国法系靠拢的表现之一,此种转向深刻得“甚至在今天人们仍可在研究近代意大利不可思议的丰富文献时,常常明显地察觉到德国学说汇纂法学的后期效应”。[24]
  虽如此,强制地役权也并非就是经过拆分后的法定地役权在不同名称下的继续存在。新民法典制定之前,在法定地役权下存在一种类型,如袋地(fondointercluso)所有人为在他人土地上通行,可请求设立地役权。如果对方不同意,则袋地所有人可诉请法院强制设立,即袋地所有人享有一种强制设立地役权的权利。显而易见,此种非依法当然发生的而需要当事人设立行为或判决设立的法定地役权,

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