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【期刊名称】 《私法研究》
法律行为的相对无效:反思与重释
【作者】 黄忠【作者单位】 西南政法大学
【分类】 法理学【期刊年份】 2012年
【期号】 2(第13卷)【页码】 123
【全文】法宝引证码CLI.A.1175890    
  目次
  一、法国的效力程度说及评析
  二、德国的效力范围说及评析
  三、相对无效的重释:以无效的主张者为标准
  不明白某学术上之用语者,亦不明白该学术。
  —拉丁法谚[1]
  已宣布的规则必须被当作尝试性的东西,因为它将要适用的众多不断变化的事实是无法预见的。修正意味着成长。它是法律的生命之所在。
  —卡多佐[2]
  我国民事立法没有明确采用相对无效的术语,但学说却常*本文为国家社科基金项目(11XFX018)和西南政法大学重点项目(2010-XZZD15)“民法上的违法处置论:观念澄清与制度完善研究”成果;西南政法大学青年教师学术创新团队资助项目。本文的英文简本曾提交由韩国财产法学会与庆北国立大学Asia研究所联合主办的财产法国际学术大会,并受邀在会上作了主题发言,韩国崇实大学校法科大学教授给予了评论,特予致谢。常使用相对无效的概念,[3]甚至在一些判决中也有意识地使用“相对无效”的概念。[4]然而,就相对无效的含义,学界却仍莫衷一是:有学者将相对无效与可撤销的概念予以等同;[5]也有学者认为相对无效系指不得以其无效对抗善意第三人的情形。[6]当然,不论学说如何界定相对无效,理论上相对无效都是作为绝对无效的反面而被提出的。
  在语义上,绝对无效包含两种含义:一是指无效范围上的绝对性;二是指在无效程度上的绝对性。与此相对,相对无效也就有了两种可能的语义:一是与范围相关,即在无效之范围上的相对无效;二是与程度有关,即在效力程度上的相对无效。[7]或许正是这一理解上的差异导致了理论上对于相对无效含义的不同认识。实际上,就相对无效的概念不仅在中国存在分歧,而且在民法先进国家和地区也存在异议。[8]而这一分歧又可以追溯至法、德两国就相对无效性质、内涵的不同认识。[9]因此本文将首先阐释法国、德国就相对无效的理解,并予以评述,然后回到中国民事立法的已有框架下来思考相对无效制度构建的可能和模式。
  一、法国的效力程度说及评析
  法国自19世纪以来的古典学说基本上是以合同订立时的瑕疵严重程度作为绝对无效与相对无效的区别标准。法国经典民法理论将合同比喻为某种“机体”,无效则是这一机体所具有的特殊状态,而绝对无效和相对无效的确定,就取决于这一状态的严重程度。[10]因此,合同之绝对无效(nullite absolue)是指欠缺合同成立之存在要件,亦即基于事物之本质(如合意、标的或原因的欠缺)或法律之规定(如标的或原因之不法,或法定方式之不履行),欠缺上述要件即无法想象合同之成立,其瑕疵程度较严重,故其无效是绝对的。而合同之相对无效(nullite relative)则是指合同虽然业已成立,但仍欠缺立法者为保护特定当事人所规定的效力要件,如合意之瑕疵、行为能力之欠缺或暴利行为,因其瑕疵程度较不严重,故其无效是相对的。[11]1909年,雅皮奥(JAPIOT)在其博士论文中则更为明确地提出应以合同无效所保护之利益的性质作为合同绝对无效与相对无效的区别标准。[12]现在这一区分标准已经成为法国的通说,即合同之绝对无效在于保护公共利益,而合同之相对无效则在于保护私人利益。[13]
  受法国民法影响的加拿大魁北克、美国路易斯安那两个州则将这一区分标准写入了民法典。《魁北克民法典》(CIVIL CODE OF QUEBEC)第1417条规定:“当为保护公共利益(the general interest)而有必要施加无效的制裁时,合同为绝对无效(absolutely null)。”第1419条规定:“当为保护私人利益(individual interest)而有必要施以无效的制裁时,如因当事人或当事人之一方的同意属无效,则合同为相对无效(relatively null)。”[14]《路易斯安那民法典》(CIVIL CODE OF LOUISIANA)第2030条和第2031条则更明确地将合同所违反的规范是旨在保护公共秩序(public order)抑或是为保护私人利益(private parties)而将无效区分为绝对无效和相对无效。按照魁北克和路易斯安那的法律规定,绝对无效合同可由享有现实利益的人提出,也可以由法院依职权援引,并且不得被承认为有效。[15]相对无效则只能由相对无效所要保护的人或其他诚信行事并因此而蒙受严重损失的合同当事人才能援引,相对无效合同可以被承认为有效。[16]
  实际上,以效力程度来区分绝对无效和相对无效的认识最早可以追溯至罗马法。彼德罗·彭梵得指出,罗马法上适法行为的无效是多种多样的,其主要区别如下:或者行为缺乏某些要件,以致法律不能承认它并保障它的结果,或者根据法律自己规定的其他事实,某人有权要求宣告该行为无效。在第一种情形中,适法行为在法律上当然地绝对无效;在第二种情形中,行为则可因抗辩而被宣告无效,或被撤销。因为人们运用自己的权利以求排除另一权利的诉讼行为一般为抗辩。[17]可见,在罗马法上有两种无效,其一为欠缺基本要素时所导致的当然无效(nullitede plein droit),相当于现在的绝对无效;其二为只有特定人(如欺诈或胁迫行为中的受害人)可以使其无效的任意无效(annulation facultative),相当于现在的相对无效。[18]因此,在罗马法上的相对无效并非当然无效,而是须经利害关系人的申请撤销才能使其失效。在未撤销前,仍和有效的法律行为一样发生效力,但一经撤销,则就成为自始无效。[19]
  然而,对于以效力程度来区别绝对无效和相对无效的法国模式虽然有罗马法的传统,但却正在遭到一些学者的反对。在法国本土就有学者批评说,传统理论有关合同“机体”以及合同的“无效状态”的概念纯粹是字面上的。谢瓦利埃(CHEVALLIER)和迪里(DURRY)甚至认为,由于每一种无效原因均有其自己的特殊性质,因此应抛弃绝对无效和相对无效的分类。[20]
  事实上,以规范目的所保护的是公共利益抑或私人利益来区分绝对无效和相对无效的效力程度说并不具有实用性。首先,在实务中区分公共利益抑或私人利益本身就会存在困难。[21]而且考虑到公共利益与私人利益之间的重合与交叉问题,因此我们要想在法律所保护的利益类型中发现与特定后果相对应的规律是不现实的。法国学者卡尔波尼埃(CARBONNIER)坦言:“绝对无效与相对无效在区分上的困难,实际上产生于‘指示性’的公共秩序与‘保护性’的公共秩序在区分上的困难(前者表现为禁止性规范,后者表现为保护性规范)。例如,法律对受雇人(工薪阶层)进行保护的同时,也维护了社会的安宁;而法律所设置的价格限制制度在抵制通货膨胀的同时,也维护了消费者的个人利益。”[22]因此,以规范所保护之利益的性质为标准的效力程度说所具有的作用只能是大概性的指导,而不能仅凭此就完成效力判断的所有步骤。
  在中国,耿林博士则明确提出不应采纳法国法上关于相对无效的概念。他指出,绝对无效制度的设计实际上也并不都是基于公共利益的考虑。比如双方虚伪表示的意思表示的无效。[23]因此,将绝对无效与公共利益,相对无效与私人利益相联系并不科学。
  我们认为,在中国当前的民事立法背景下,法国的相对无效制度并无多少价值。当然,这里关键的问题并不在于上述所谓公共利益与私人利益在区分上的困难,而是在于中国民事立法已经将法国民法上相对无效的类型予以了具体化,即将因同意具有瑕疵的相对无效、因行为人缺乏行为能力的相对无效和合同因存在损害而被撤销的相对无效分别规定为可撤销和效力待定。应当说,这样的细分要比法国将其笼统地界定为相对无效更为妥当,而且中国立法和理论已经就此达成了共识,因此在承认可撤销、效力待定的模式下,实在没有必要再画蛇添足地增加法国式的相对无效概念。
  二、德国的效力范围说及评析
  与法国以无效程度来界定相对无效不同,在德国民法上,相对无效(relativeUnwirksamkeit)是指对于法律所要保护的第三人的无效,而对其他人特别是对于某一法律行为中的当事人本身来说是完全有效的情形。因此在德国法上相对无效中的“相对”一词只是在就效力所及之人的“相对”这个层面上被使用的。[24]也就是说,当一个法律行为只对于某一特定人或某些特定人不生效,而对其他人仍生效时才能被称为相对无效。[25]在德国,相对无效制度主要是为保护某个人免受损害的制度设计,其最重要的适用事例是《物权法》中规定的违反预告登记的处分,违反让与禁止的处分等[26]。  受到德国法影响的葡萄牙民法也同样认为,“对人人皆然”,为任何利害关系人均可主张者才是绝对的无效;而仅对特定人起作用(不可对抗),仅为此等人可提出者则属于相对无效。相对无效的事例包括:破产人的处分行为;应予登记而未登记的行为;对已查封财产的处分行为;无权代理人的行为。由于相对无效虽产生法律效果,但对特定之人并不具有效力。因此,又被称为“双额行为”或“两面神行为”。相对无效的主要目的在于保护第三人的利益,即如果有某一第三人所具有的某一权利、某一期待或某一合法利益可能被某一处分行为所损害,则该第三人对于此处分行为具有正当地位,产生一个阻力,使该处分行为相对不产生效力。对该第三人,必须以不断送其权利为度,予以保护,但对于权利人处分权(或其行为之正当性)施加限制,应不超过上述保护之需要。因此相对无效的法律行为仅对该第三人无效,而在当事人之间或对他人则并非无效。[27]
  德国的相对无效概念还对日本和中国台湾地区的无效理论产生了影响,并被学说所普遍沿袭,而少有反思。[28]在中国,相对无效问题曾长期未被重视,当前有个别学者开始关注相对无效的问题,并且极力主张应当承继德国法上的效力范围说来区分绝对无效和相对无效。[29]
  确实,我们不难发现民法对于“绝对”、“相对”的含义大多是依照对人的效力范围角度来理解的。比如,在民事权利类型上都以权利效力所及的范围为标准而将权利分为绝对权与相对权。所谓绝对权,是指得对一切人主张的权利;所谓相对权,是指仅得对特定人主张的权利。在民法权利体系中,典型的绝对权是物权,债权则是相对性的代表。可见,民法理论就“相对”一词所表达的确实是一种主体范围的相对性。[30]所以,从民法概念统一的角度而言,似乎应当将相对无效中的“相对”与民法体系上的“相对”含义作一致理解。
  虽然说从“相对”概念在民法理论中的基本含义来看,法律行为的相对无效确实应当被定性为效力范围上的相对性。不过有疑问的是,在德国法上,就法律行为的一个重要分类就是依法律行为的效力而将法律行为分为负担行为和处分行为。处分行为发生使相对人取得权利的效果;而负担行为仅在于使行为人承担给付义务。其中债权行为是典型的负担行为,而物权行为则是典型的处分行为。[31]由于债权行为的效果是产生债权人的请求权,而请求权的法律关系是一种只在当事人之间产生法律拘束力的法律关系。[32]因此,作为债权行为的效果本来就只局限于债权行为的当事人范围之内,并不会影响到第三人。由此才有所谓债的相对性的基本观念。既然债权行为具有相对性,那么无效的债权行为也当然地具有相对性。因此,在就无效所及的人的范围来看,无效的债权行为恒为相对的无效,而无所谓绝对无效与相对无效之分。
  由此可知,在逻辑上,可能出现绝对无效、相对无效之分的只能是处分行为。换言之,绝对和相对的区分只能是在处分行为之下才能被探讨。而在负担行为下,如典型的债权行为,由于债权行为以及由此产生的债权本身的相对性,导致债权行为根本就不会存在绝对效力,即债权行为和债权本身都是相对的,只能在特定的当事人之间进行主张。恰如梅迪库斯所言:“一项效力仅局限在两个人之间的行为,只能要么是有效的,要么是无效的”,相反,只有“在那些效力相对于所有人的行为中,”才可能出现“仅仅相对于某个特定的人才不生效力”,但“相对于其他一切人则是发生效力的”情形。[33]因此在德国,其立法和学说所言的相对无效问题只是指处分行为的相对无效。[34]实际上,前述德国、葡萄牙民法上关于相对无效的事例都是属于处分行为的范畴。
  因此,我们笼统地将作为负担行为与处分行为共同的上位概念的法律行为区分为绝对无效与相对无效并不妥当。严格而言,绝对无效与相对无效的区分只能是在处分行为的框架下才能成立。并且由于处分行为本身的对世性导致处分行为原则上都具有“绝对”的效力,即由处分行为而产生的法律关系是一种不但在当事人之间产生拘束力,而且对于第三人也产生排斥力的法律关系。但是按照德国法就绝对无效和相对无效的逻辑,如果是物权行为属绝对无效,则物权就不能被取得;而如果物权行为只是相对无效,则物权可以在一定范围内被取得。从物权本身的对世性而言,只能在一定范围内发生效力的“物权”显然不是真正的物权,或者说不是纯正的物权。[35]在崇尚逻辑严谨的德国法上,为什么会在承认物权绝对性的同时

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