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【期刊名称】 《暨南学报(哲学社会科学版)》
反垄断法规范知识产权滥用的特点与局限
【副标题】 以欧美微软案为视角【作者】 韩立余
【作者单位】 中国人民大学法学院【分类】 知识产权法
【中文关键词】 欧美微软案;知识产权滥用;反垄断法认定标准;局限性
【文章编码】 1000-5072(2007)02-0091-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 2
【页码】 91
【摘要】 知识产权作为一种法定的知识财产专有权,同其他权利或财产一样,亦存在滥用的可能,应受到反垄断法的规范与调整。反垄断法意义上的知识产权是否构成滥用,需要根据反垄断法的一系列标准来判断,而不是根据一般法律原则或公平原则来进行,亦非根据知识产权法标准来判断。这种以市场结构为分析基础的特点决定了反垄断法规范知识产权滥用的局限。知识产权滥用的多样性,以及国家的不同社会政策,要求釆取多种法律手段来对知识产权滥用进行规范。
【全文】法宝引证码CLI.A.1186852    
  
  微软公司是世界上知名的大公司,其产品和市场遍布全球。同时,微软公司又是以计算机和网络技术为特征的知识时代的企业代表。其成功经验、经营做法对全球企业都有示范、借鉴作用。微软公司的优势是其窗口操作系统拥有的知识产权及由此而来的市场支配地位。其滥用市场支配地位,其实质是滥用知识产权。微软公司以知识产权进行抗辩,均没有获得美国法院和欧盟委员会的支持。因此,透过欧美微软案,我们可以总结出知识产权滥用的反垄断法构成要件,便于指导今后对滥用知识产权的规范。同时,欧美微软案也告诉我们,反垄断法对知识产权滥用的规范,只是规范知识产权滥用的法律手段之一,不是惟一手段,也不应成为惟一手段。国家应根据不同的政策取向,根据不同法律的特点,采取多种手段规范知识产权的滥用。
  一、知识产权权利不能免受反垄断法的调整
  知识产权是一种私权,从其诞生至今,这一定性一直没有改变,而且对这一私权的法律保护越来越强化。但随着国家对社会生活、经济生活干预程度的增加,基于私人利益与社会利益的平衡,知识产权如同其他私权一样,也受到了基于经济、社会等原因的干预和调整。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》将知识产权保护与贸易政策挂钩,在强化知识产权保护的同时,在其序言、第8条和第40条中含有对知识产权权利进行限制的认可与授权,但对限制的具体方法或手段并没有具体的规定。这意味着对知识产权的行使,各国可以采取相应的方法来规范。
  知识产权权利是国家按照一定条件依法授予的法定专有权。知识产权法本质上确权法。反垄断法与知识产权法不同,它不是从个人或权利人的立场出发,而是从与个人或权利人相对立的社会立场出发,对权利的行使或力量的运用进行规范,以求得个体利益与社会利益的平衡与和谐。知识产权法与反垄断法的追求目标一致,都是促进创新与消费者的福利,[1]252但调整方法不同,这已是普遍共识。存在的分歧是,根据知识产权法孚有的知识产权权利,是否受到反垄断法的限制,更具体地说,在什么情况下受到多大的限制。2000年美国法院、2004年欧盟委员会对微软公司滥用以知识产权为基础的市场支配地位做出了裁决(以下统称欧美微软案),给我们提供了很好的答案与启示。
  美国微软案中,一审法院通过版权阐明了知识产权权利与反垄断法二者的关系:作品的全部使用并非都属于版权持有人控制之中;权利仅限于明确授予的专用权。侵权意味着侵犯了具体规定的权利。已经确立的既定原则是,版权持有人并不因是版权持有人而有权采取直接危及竞争的方法。如果卖方通过某些自然优势和类似版权的法律优势获得力量,利用其在某一市场中的支配地位将其帝国扩大到另一市场,能够引起责任。当版权被用作实施垄断计划的一部分时,版权并不使版权持有人免受反垄断法的审查。无论是知识产权法的目的,还是反垄断法,都不能提供正当理由,允许垄断者依赖借业务正当性为借口,掩盖反竞争的行为。甚至宪法性特权,在为反竞争目的而滥用时,也不能提供豁免。{1}美国上诉法院亦做出了类似的判决。针对微软公司提出的不受限制的使用其知识产权的绝对权利,“如果知识产权在法律上是有效的,则对该权利的行使不能引起反垄断法上的责任”,上诉法院指出,微软的这一观点,如同下述观点一样错误:个人财产的使用,如球棒
  的使用,不能引起任何侵权责任。知识产权权利并不授予权利人违反反垄断法的特权。{2}
  在这一问题上,欧盟委员会持有类似的看法。针对微软提出的其拒绝提供的信息是版权信息因而具有正当客观理由的说法,欧盟委员会明确予以拒绝。欧盟委员会指出,知识产权权利的核心功能,是保护权利人作品的精神权利,并确保对创造努力的回报。为了一般公共利益(general public good)而激励创造性,也是知识产权法的基本目标之一。企业拒绝给予许可,在某些例外的情形下,构成了滥用市场支配地位,对创新和消费者产生不利影响,侵犯了一般公共利益。{3}欧盟委员会还指出,欧盟软件指令,作为次级立法,无论如何都不能取代作为基本法的欧共体法第82条。欧盟委员会的这一观点似乎表明,私权的行使要受到公权的制约。这无疑对私权神圣不可侵犯论者的一种启示,也是对知识产权权利不能受反垄断法规范的一种警示。
  二、滥用知识产权的反垄断法认定标准
  权利人利用知识产权为条件寻求知识产权权利本身不包括的利益,构成了知识产权的滥用。在反垄断法中,滥用知识产权是否属于违反反垄断法的行为,应根据反垄断法的违法要件来认定。在反垄断法中,除相关市场这一基本分析要素外,多个企业的联合行为与单个企业的行为(主体单复数)、企业间的横向和纵向两种关系(关系两方向),是反垄断法中违法分析的重要分析工具。在欧美微软案中,主要涉及微软公司滥用以知识产权为基础的市场支配地位的行为。在美国微软案中,尽管也涉及微软公司与其他公司利用知识产权联合限制竞争的行为,但都与微软的市场支配地位相联系。此处对滥用知识产权的反垄断法认定标准的分
  析,主要集中在滥用市场支配地位问题。
  无论是美国法还是欧盟法,结合市场结构来规范知识产权的滥用问题,是它们的共同点。“反垄断法分析必须始终结合相关产业的特定结构与情况进行。{4}综合美国法院和欧盟委员会在裁决中的分析结构与因素,滥用知识产权应具备下述要件:与知识产权相关的相关市场界定;在相关市场中具有市场支配地位;采取反竞争的方法维持或强化这一地位(滥用行为),具有消除竞争的效果或危险;不能根据其他正当理由获得正当性。美国上诉法院指出,“结构性市场力量分析,旨在确定潜在的替代是否约束一个公司高于竞争水平提价的能力;只有在相对近的将来可能实现的威胁,才能在相当程度上发挥这种作用。”“即使在变化的市场中,结构分析法也能够满足这一目的。”{5}微软提出的新知识时代结构方法不适用的主张,被上诉法院所拒绝。
  (一)相关市场的界定
  市场界定是反垄断法执法中的出发点。相关市场从两个维度去衡量。一个是相关产品市场,另一个是相关地理市场。简言之,相关市场就是相关产品的销售区域。只有在该区域内对该产品垄断,才会影响、损害该市场中的竞争。这中间,产品或地理区域的替代性是一个最基本概念。
  知识产权权利市场,性质上属于技术市场,但可构成货物市场、技术市场和开发创新市场。[1]257市场界定的核心,是确定受知识产权保护的技术,是否存在替代的技术,或替代的产品。欧美微软案中界定的市场,都是以计算机技术为基础的,包括微机操作系统市场、服务器操作系统市场、浏览器市场、播放器市场。
  (二)在相关市场中拥有支配地位
  在相关市场中拥有支配地位,是反垄断法对滥用市场支配地位的违法行为予以制裁的基础。无论哈佛学派、芝加哥学派,还是后芝加哥学派,都不否认市场支配地位为核心的市场结构所起的作用。对知识产权滥用的分析也是如此。
  对知识产权法给予保护的某一对象享有专有权或垄断权,不同于反垄断法定义的市场垄断。每一知识产权都有其具体的保护范围,但这种权利转化成产品投入市场,并占领市场,则需要许多其他条件,如资本、管理、营销等。这也是许多专利没有获得实施的原因。因此,享有知识产权,与在相关产品市场中获得垄断权,是两个完全不同的概念。反垄断法关注的是相关产品市场中的垄断。美国最高法院在2006年的一项重要判决中认为,专利权并不必然授予专利权人市场支配力量,在所有涉及类似搭售的案件中,原告必须证明被告在主售产品中拥有市场支配力量。{6}
  欧盟委员会引用了欧盟法院对市场支配地位的定义。市场支配地位,指企业享有的使其能够制止相关市场上的有效竞争的经济力量地位,该地位使其具有在相当程度上独立于其竞争者、客户以及最终的消费者行为的力量。{7}在美国法中,这一因素被称为享有垄断力量。这里的“垄断”并不代表在相关市场中的完全的垄断,不代表该市场中只存在惟一的产品或服务提供者。支配地位的认定,主要是从市场份额和市场进入障碍两个方面来考察。市场份额越高,占有支配地位的可能性就越大;进入市场的障碍越大,占有支配地位的可能性就越大。反之,占有市场支配地位的可能性就小。
  美国法院、欧盟委员会根据微软操作系统在相关市场中的高市场份额(无处不在)、进入该市场的巨大障碍(巨大网络效果),认定微软在微机操作系统市场中占有市场支配地位。
  (三)市场支配地位的滥用
  1.滥用是认定违法的关键
  拥有市场支配地位本身,并不是反垄断法规范的对象。滥用行为是反垄断法对滥用市场支配地位行为予以规范的关键。审理微软上诉的美国上诉法院重申,“仅仅拥有垄断力量本身并不构成反垄断法的违反,它只是垄断指控的
  一个必要因素”。{8}根据美国的判例法,垄断违法具有两个因素,除在相关市场上占有垄断力量外,被控企业以不同于优质产品、经营才能或历史偶然性而产生的增长或发展的方法,有意地获得或维持该力量。欧盟委员会有关滥用支配地位的分析遵循了欧盟法院的分析方法。一个企业享有市场支配地位的事实本身,并不违反竞争规则。然而,享有市场支配地位的企业承担了不得从事可能扭曲竞争的行为的特殊责任(special responsibility)。{9}
  2滥用的认定
  欧共体条约第82条规定:在共同市场中或其重大部分中享有市场支配地位的一个或多个企业的滥用行为,在其影响成员间贸易时,与共同市场不符而被禁止。欧盟法院对滥用定义为:滥用(行为),是一个与拥有市场支配地位的企业的行为相关的客观概念,该行为能够影响市场结构,由于该行为的存在,该市场的竞争程度受到削弱;通过采取与商业交易产品或服务的正常竞争不同的方法,该行为具有阻碍市场中现有竞争程度之维持或发展的效果。③
  欧盟微软案涉及微软公司拒绝提供兼容性信息的问题。欧共体条约第82条并无拒绝提供的专门性规定。从意思自治、契约自由的私法角度看,拒绝提供是当事人享有的内在权利。一方当事人不能强迫另一方当事人签订合同进行交易,如是这样,这样的合同是无效的或可撤销的。但欧盟法院通过判例法在竞争法中确立了某些原则,认定在某些例外的情形下,除非存在客观的正当理由,拒绝提供可构成市场支配地位的滥用而予以禁止。欧盟微软案中,太阳公司请求微软公司提供“窗口”工作组服务器使用的技术规范,以便向“窗口”工作组网络提供文档、打印、组及用户管理服务,并允许使用该技术规范,以开发和经销兼容的工作组服务器操作系统产品。微软拒绝提供这样的信息。欧盟委员会认为,微软拒绝提供相关信息是其
  通常行为模式的一部分。微软的行为涉及以前的供应水平的中断。微软的做法具有消除竞争的危险,对技术发展和消费者福利产生了不利影响。除了可能来自于微软自身的创新外,几乎不存在创新的可能。
  美国法院采取了“排他性行为”这一概念来描述滥用行为(反竞争行为)。一审法院指出,被告的行为是否是排他性的,即是否重大限制或重大限制的威胁其他企业凭借向客户提供的优质产品或服务在相关市场中竞争的能力。{10}美国上诉法院认为,只有通过排他性行为获得或维持垄断,或谋求获得或维持垄断时,才是违法的。{11}这方面的一般原则是:第一,垄断者的行为必须具有反竞争的效果,即必须损害竞争过程因而损害消费者。相反,对一个或多个竞争者的损害则不足以构成反竞争的效

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 [1]尚明.主要国家(地区)反垄断法律汇编[C]//北京:法律出版社,2004.
  [2]Heibert Hovenkan p The Antitiust Enterprise Principle and Execution [M]. Harvard Press,2005.
  [3]刘宁.试论我国知识产权滥用的反垄断法规制[A].2005年海峡法学论坛-反垄断法的理论与实务论文集(下册)[C].自刊,2005
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