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【期刊名称】 《西部法学评论》
论经济权力的程序化:以反垄断执法权为例
【英文标题】 On the Procedural Inclination of Economic Power: the Example of Antitrust Enforcement Power
【作者】 张莉莉【作者单位】 河海大学法学院
【分类】 反不正当竞争与反垄断法【中文关键词】 经济权力;程序;反垄断执法权
【英文关键词】 Economic power; Procedure; Antitrust enforcement power
【文章编码】 1007-788X(2009)06-0102-04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2009年【期号】 6
【页码】 102
【摘要】

程序是约束经济权力的重要机制,但在我国由于历史传统、法律细则化以及不完善等因素的影响,经济权力的程序化在我国尚面临困境。这就需要在克服历史传统和法律实体规范细则化的基础上,划定经济权力的运作边界,确立经济权力运作的基本原则和制度,将抽象的原则具体化到经济权力运行的全过程。反垄断执法权作为一项重要的经济权力,为这一路径的具体操作提供了示例。

【英文摘要】

The procedure is an important mechanism for economic power restriction, but in our country,due to historical tradition and other factors, the procedural inclination of economic power in China is stillfacing many difficulties. On the base of overcoming the flaws,the boundary,the basic principles and system of economic power should be established, then the abstract principles should be embodied in the entire process of economic power. As an important economic power, antitrust enforcement power pro-vides a specific example for the operation.

【全文】法宝引证码CLI.A.1143002    
  一、经济权力程序化的逻辑与困境
  权力总是由一定的社会关系或结构中的社会主体拥有,并通过权力主体向权力对象来发挥作用,因此客观上必然有一定的外在形态,通过人的行为经过一定的手续和步骤表现出来。而程序—特定的时间和空间上的步骤和方式—不仅仅是和诉讼活动相关联的,同时还深入到主体公共交往的一切领域。从合同签订的具有公共性质的私人行为,到为了公共利益而进行活动的立法、行政和司法过程等等,都是一个程序性的过程。{1}从这个意义上说,权力与程序是不可分割的。纵观人类社会的历史发展,权力与程序在逻辑上呈现为两个不同的方向:展示与实现权力以及制约与限制权力。在权力主宰性社会,例如奴隶和封建社会,权力与程序的逻辑向度主要表现为前者,程序体现的是权力主体的意志,维护权力是程序的核心功能。后种情形则主要发生于权利型社会如民主社会,程序体现的是权利主体的意志,规制权力是程序的核心功能所在。
  首先,程序能够保证权力决策行为的理性化。由于人类个体理性的有限性以及其他非理性因素的影响,决策行为很大可能会出现错误或偏颇,甚至出现以个别利益替代公共利益的情形。正如哈特所说,权力决策不能是直觉性的经验决断,否则必然导致经济干预的失调与混乱,因此,理性化的法律制度就不得不借助一套程序合法的习惯和规则来实施实体合法规则。程序本身具有开放性、协商性和透明性,因而可以最大容量地吸纳公众意见,最充分地进行实践论证,最广泛地开拓人们的视野和思路,促进最终的决策和裁判达到公正、合理。
  其次,程序能够保证权力执行的理性化。在现代市场经济条件下,社会经济事务复杂多变,国家经济权力的行使不是简单的个人行为或者某个主管机关的行为,而是包括众多机构和工作人员在内的主体共同参与的行为。正如有学者指出,程序是一种角色分派的体系,众多参与者在这个体系中,各司其职又互相牵制,恣意的余地自然就受到压缩。
  尽管经济权力的程序化如此重要,但在我国由于诸多因素的影响仍然面临着困境。首先是历史传统导致的困境。重实体、轻程序的传统在我国由来已久。历史上,“伦理导向的法律传统常常放纵对正规程序的僭越,以便追寻某些设定的伦理价值。”{2}即使建国后,从前苏联引进的政治化的法律传统中,追求特定政治目标往往成为超越程序的充足理由,程序仅仅是实现某种特定外在目的的工具和手段,具体法律制度中程序规定零散、不科学、不合理的现象普遍存在。其次是法律不完善导致的困境。一是法律实体规范的细则化。法律的细则化往往会导致程序上对经济权力规制的失效,在细则不能包罗万象,程序要件又缺乏的情况下,权力滥用必然恣意盛行且难以纠正。同时如果法律的这种细则化不是着眼于完备适用要件,而是着眼于否定适用裁量,那么就有可能导致法律僵化,权力只能以非程序的机械化的方式运行。二是目前关于经济权力运行程序的立法滞后,法律条文缺乏关于程序性要件的规定。例如《反垄断法》赋予了反垄断委员会以调查权,但在调查程序的具体规则方面,只作了一些基本规定,尚须进一步细化和完善。程序性法律条文的缺乏使得本来就过于简单的对经济权力的程序规制在实践中得不到应有的尊重,进而引发经济权力的滥用。三是经济权力程序化的操作性不强。法律没有规定某一法律程序采取何种具体途径和方式,权力行使时就可以随意为之;或者程序设置相互交叉,各自为政,严重影响了实体内容的执行;或者对经济权力设置本身就存在重叠、冲突,实践中只好各自为政。
  上述困境的存在使得经济权力的程序制约弱化,给经济权力的恣意提供了方便,经济权力主体甚至可以基于方便行使权力而非约束权力的考虑自行制定“程序”。这些“程序”通常表现为内部规定,很难为权力对象所知悉,一旦发生争议对规定的解释权又在权力主体一方,必然会严重损害相对人的经济权利。
  二、经济权力程序化的路径分析
  如何走出经济权力程序化的困境,是我们必须要解决的问题。对于困境之一,需要改变重实体轻程序的观念和做法,逐步消解或淡化权力本位、权力集中、权力优位以及司法行政化的意识,培育全社会公民的程序意识,建立一个程序化的社会。这是一项系统复杂的工程,需要法律工作者和全体公民的长期不懈努力。对于困境之二,就要求在经济法立法时强化程序方面的规定:不仅应当考虑对经济权力的保障作用,也应考虑到对经济权力的制约作用。不仅要考虑到权力主体行使权力的方便,也要考虑对权力对象合法权益的保护。只有这样才能真正做到经济权力的程序化。
  首先,划定经济权力的运作边界,这是完善经济权力程序规制的基础。从宏观上看,市场容量和社会容量构成了经济权力内容边界的基础性背景。{3}从微观上看,经济权利还存在一个主体边界的问题,亦即,某一项具体的经济权力必须有严格的行使主体。例如在反垄断法中,只有明确反垄断委员会和行业监管机构的职权划分,才不至于出现两个漏洞:是当垄断性行业出现垄断行为时,依据反垄断法还是行业监管法处理?垄断性行业的垄断行为由反垄断委员会还是行业监管机构来规制?这两个漏洞的存在无形中为反垄断委员会权力的程序规制设置了障碍。
  其次,确立经济权力运作的基本原则和基本制度,这是完善经济权力程序规制的关键。经济权力的类型是多样的,每一种类型的经济权力都应当由法定的程序予以规制,有不同的步骤和方式。在此无法一一予以分析。但总的来看,它们都有共同遵循的原则,一是经济权利原则。对经济权力予以规制首先应当符合人类社会发展的本质要求,否则这一规制就失去了存在的意义;其次还应当与经济权力实体规制的理念相一致。经济权力的产生是与权利的协调、实现和保障密切联系的。经济权力应以权利为价值边界,而不能形成对权利的威胁和损害。同时,对经济权力规制的目的正是为了有效地实现和维护经济权利,创造经济发展的良性状态,促进经济社会的和谐发展。因此,经济权力的产生动因以及规制经济权力的目的无一不表明经济权力的程序规制必须遵循经济权利原则。除经济权利原则之外,经济权力运作的基本原

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【参考文献】

{1}谢晖.论法律程序的实践价值[J].北京行政学院学报,2005,(1):55-58.

{2}高鸿钧.西方现代法治的形成、冲突与整合[DB/OL]. http://www. chinalawedu. com/news/20800/216/2006/4/xi1178485140103460025336-0. htm.

{3}张莉莉.政府经济权力的边界:基于经济法视角的思考[J].甘肃政法学院学报,2008,(2).

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