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【期刊名称】 《法律适用》
论抵押物转让价款物上代位及其法律适用
【作者】 仲伟珩张燕【作者单位】 最高人民法院富力地产集团
【分类】 债权【期刊年份】 2010年
【期号】 12【页码】 36
【全文】法宝引证码CLI.A.1160789    
  
  我国《物权法》第191条第1款规定:“抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。”但是,该款规定转让价款提前清偿债务或者提存的法律性质是什么?笔者认为,《物权法》第191条第1款规定的法律制度为抵押物转让价款物上代位,而抵押物转让价款物上代位的法律性质应定位为法定权利质权,基于比,笔者还对该款规定的适用方法加以探讨,以试图为进一步的司法适用工作提供管窥之见。
  一、抵押物转让价款上是否成立物上代位的比较法研究
  德国民法仅承认在不动产上设定抵押权。在德国,不动产登记制度传统历来日久,发展至今已经非常完善。因此,不动产物权的状态能够通过查询不动产登记簿被清楚了解。在这种背景下,德国民法一方面充分保护抵押人自由处分抵押不动产的权利,[1]另一方面又承认抵押权的追及力,以充分保护抵押权人的利益。对于买卖抵押不动产的买受人来说,只享有根据《德国民法典》第434条、第439条第2款的规定要求抵押物出卖人涂销抵押权的权利。[2]而抵押权人完全可以针对抵押物行使抵押权,不享有对抵押物转让价款上的权利,这也避免了担保债权未到期情况下提前清偿或者提存的问题,制度设计非常简单,但实务操作却非常有效。因此,德国法基于抵押权的物上追及力,抵押权人可以对转让之后的抵押物行使抵押权,就使得德国法没有必要承认抵押权对抵押物转让价款的物上代位。
  日本民法规定的抵押物物上代位性的范围较广,承认抵押权的效力及于抵押物因出卖而应得价款上。[3]因此,日本法采取了抵押物转让价款的物上代位模式。但是,需要注意的是,日本法在抵押物转让的法律制度设计中,在承认抵押权对抵押物转让价款的物上代位同时,还承认抵押权的追及力。对于抵押物转让价款物上代位和抵押权追及力并存的法律制度,日本学者一致认为,由于抵押权人能拍卖其抵押物,所以抵押权的追及力是完备的,那么出售价金中认可物上代位则毫无意义。[4]所以,对于出售价金的物上代位,在抵押权中应作为原则被否定。
  二、我国法应承认抵押物转让价款上成立物上代位
  从比较法的分析来看,抵押物转让价款上是否成立物上代位并没有一种固定的制度模式。从法律体系上看,抵押物转让价款上是否成立物上代位是同登记制度是否完善及是否承认抵押权的追及力密切联系的;[5]从担保物权的性质来看,则是同担保物权的物上代位的性质相联系的。而在我国物权法实务中,则还要结合我国的法律实践需要来加以定位。
  (一)从物上代位的实质存在基础来看:物上代位以是否存在变价为前提
  担保物权是一种物权性变价权,其支配力体现在担保物的交换价值上,而不体现于物的利用上。[6]但是,这种变价权是潜在存在的,只有当变价条件满足时才会得以实现。而在实现担保物权时,担保物权人可以代所有人之地位,并借助于法院的强制手段对担保客体进行变价,并就该变价优先受偿。[7]在担保物权已经被动地转化为他形态的价值物的情况下,则其变价权已经被实现。在这样的情况下,从功能上说,由于担保物权乃在对于标的物交换价值的直接支配,所以,在此种交换价值现实化时,则应为担保物权效力所及,即需在这种变价上成立物上代位。因此,这种抵押物转让价款上是否成立物上代位就以抵押物转让价款是否已经实现了抵押物的变价为前提。如果抵押物转让、抵押权人仍然能够对抵押物行使抵押权,则没有发生抵押物的变价,抵押物转让价款上成立物上代位也就没有意义。所以,考察抵押物转让价款是否成立物上代位就需要考察在抵押物转让情况下抵押权能否追及到已经转让的抵押物上。
  (二)抵押物转让价款上成立物上代位弥补了我国物权法抵押权追及力的不足
  在体系解释上,不同法律制度的互相配合以及同一法律制度规定的自洽是体系解释上的目标。而对于抵押物转让价款上是否成立物上代位,则是同抵押物转让情况下是否存在抵押权追及力相关的。[8]
  在我国,通说认为,从《物权法》的相关规定来看,并没有承认抵押权的追及力,[9]主要理由如下。一方面,如果承认抵押权有追及力,就没有必要要求抵押人转让抵押财产时取得抵押权人的同意。另一方面,取得抵押权人的同意以后,转让抵押财产的价款应当提前清偿债务或者提存,这实际上也已经替代了追及力的行使。此种方式也可以认为抵押权已经提前实现,既然抵押权已经因实现而消灭,就不存在追及力行使的可能。[10]尽管这种否定抵押权追及力的观点并不符合物权的性质及物权法的逻辑体系,[11]但是从我国抵押物转让的实践现状来看,抵押权追及力发挥作用的空间也并不大。因为,我国的物权变动模式采取的是不动产登记、动产交付。在不动产转让上,如果没有抵押权人的同意及解押(涂销抵押权),不动产权属很难进行变更登记;而不动产物权不能发生变动,抵押权追及力也就没有意义。而在动产转让上,如果动产已经交付,在动产受让人符合善意取得要件的情况下,则原来的抵押权就消灭了,更不会产生动产抵押权的追及力问题。不接我们电话 也不给拒接原因
  因此,在我国立法“并没有承认抵押权追及力”或者实践中抵押权追及力发挥作用的空间非常有限的情况下,抵押物在转让时则已经客观上被变价了。在这种抵押物已经基于转让被变价的情况下,抵押权则当然地要体现到被变价的转让价款上,而抵押物转让价款成立物上代位则是担保物权的当然的内容和结果。
  (三)以抵押物是否存在物理状态的变化作为是否成立物上代位的标准并不妥当
  我国许多学者认为,转让抵押物的情况下,抵押物的物理存在形态没有任何变化,抵押权也没有遭到损害,所以也就不存在抵押物的物上代位问题。对此,笔者认为,在我国当前法律中并无抵押权追及力的情况下,那么抵押权在变更所有权人的转让价款上就“不存在了”。但是,我国《物权法》第177条规定担保物权消灭的情形主要有“主债权消灭,担保物权实现,债权人放弃担保物权,法律规定担保物权消灭的其他情形”。因此,基于物权法定原则,在抵押物转让情况下,抵押权并不消灭,那么抵押权又到哪里去了?逻辑上的结论当然是抵押权已经代位到转让价款上。
  另外,对抵押物仅在物理状态灭失时才成立物上代位的观点的最明显的反例就是,抵押物被征收时在征收补偿款的物上代位。在抵押物被征收的情况下,抵押物的物理状态并不一定发生变化,抵押物可能仍然存在,但是由于征收,抵押权人已经不能对抵押物行使抵押权,抵押权就不得不在补偿款上成立物上代位。因此,以抵押物物理状态的灭失作为是否成立物上代位的标准显然并不妥适,这当然也不适合作为抵押物转让价款上是否成立物上代位的标准。
  (四)抵押物转让价款上成立物上代位同《物权法》第174条担保物权物上代位的法律构造完全一致
  我国《物权法》第174条规定:“担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收等,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的,也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”从该款规定的文义来看,并没有规定担保物转让价款的物上代位。而我国《物权法》第191条第1款规定“应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”的立法原意应该是允许抵押权人对该转让价款优先受偿,即在债务已到期情况下的清偿,及债务未到期情况下提前清偿债务或者提存。因此,该规定的法律构造也是对于价金的优先受偿或者提存,在法律构造上同担保物权物上代位并无二致。所以,在抵押物转让价款的“优先受偿或者提存”同担保物权物上代位的法律构造完全一致的情况下,抵押物转让价款上成立物上代位则是法律解释的当然结果。相反,在法律构造完全一致的情况下不承认二者的相同法律性质,在逻辑上显然是不通的。
  (五)承认抵押物转让价款物上代位的实践意义
  从实践上说,如果不承认物上代位,则抵押权人对所转让的价款则有可能失去优先受偿权。尤其是在实务中,如果抵押人将转让抵押物的价款挪作他用,抵押权人可能面临权利落空的危险,从而处于不利的地位。而抵押权人则只能起诉对转让价款进行保全,这显然造成抵押权物权效力的弱化,[12]对于抵押权人的保护是非常不利的。而如果承认《物权法》第191条第1款的规定为抵押物转让价款物上代位的法律制度,则基于这种物上代位的物权效力,抵押权人可以对于转让价款在支付前先行扣押,则能够避免抵押物转让价款由抵押人向抵押权人提前清偿或者提存、而抵押人并未提前清偿或者提存的风险。
  综上,我国《物权法》第191条第1款规定的法律性质应该是而且必须是抵押物转让价款上成立物上代位。因此,在我国《物权法》上,关于担保物权物上代位的定义就应该界定为担保物因灭失、毁损、征收、转让等发生价值形态的变化,担保物权人得就因灭失、毁损、征收、转让等的代位物上行使担保物权的权利。在这样的定义构造下,抵押权人有权就因转让抵押物而获得的价款优先受偿,或者就该价款予以提存,这是抵押物转让价款物上代位的必然要求。
  三、抵押物转让价款物上代位法律性质定位及实践意义
  我国《物权法》虽然规定了担保物权物上代位的法律制度,但是对担保物权物上代位的法律性质则并没有予以规定,学者意见并不统一。而对于物上代位的具体行使方法也无规定,在实务中也容易引发争议。
  (一)抵押物转让价款物上代位的性质
  上面我们已经论述到,抵押权可以存在于转让抵押物的转让价款上。但是,关于抵押权对转让价款物上代位的权利性质,学者则有不同的见解。
  第一,物权担保权延长说。该说认为物上代位系担保物权在本质上为变价权的当然结果,故该代位物不过系原来担保物权之延长。[13]该理论基础在于,担保物权是变价权,所以抵押权的效力当然追及其“代偿物”抵押价款上。此说又称为债权抵押权说(《日本民法典》第304条第1款规定采此说)。
  第二,法定债权质权说。该说认为,物上代位乃是在抵押物之代位债权上新成立的一种债权质权,其次序与原来的抵押权次序相同,此种债权质权系依据法律规定而发生,故为法定债权质权。该说的理论基础在于,担保权既然是物权,其标的物如已经被变价的话,物权当然消灭,而对于上述的变价代偿物赋予担保权的效力,是根据法律的特别政策判断的。[

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