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【期刊名称】 《法律适用》
涉外民商事案件识别问题新探
【作者】 刘再辉【作者单位】 重庆市第五中级人民法院
【分类】 民事诉讼法【期刊年份】 2010年
【期号】 12【页码】 79
【全文】法宝引证码CLI.A.1160781    
  人民法院审理涉外民商事案件,管辖权问题、识别问题、法律适用问题是不能不解决的三个问题。这三个问题中,识别问题又是解决管辖权问题和法律适用问题的前提,因为没有对案件的准确定性,就没有对管辖权规则和冲突规则的正确适用,更不会有对争议的公正处理。识别问题的重要性和复杂性,决定了研究这一问题的理论价值和实践意义。
  传统认为,识别是通过冲突规范解决涉外民商事纠纷的法律适用问题必经的步骤,是确定某一涉外法律关系所应适用的冲突规范的前提。[1]按照这一观点,在解决涉外民商事纠纷的整个流程中,识别问题仅仅存在于法律适用阶段,在管辖权确定阶段和判决的承认与执行阶段,并无识别问题的生存空间。然而,实践却给出了不同的答案。考察识别制度的实际运作便可发现,实践中的识别并不是单一维度的,而是具有一定的层次性。其生存空间绝不局限于法律适用阶段,在管辖权确定过程中以及在判决的承认与执行中,同样能够发现它活跃的身影。事实上,识别问题贯穿于人民法院审理涉外民商事案件的整个流程。
  一、管辖权确定中的识别
  确定管辖权是法院处理涉外民商事纠纷的第一步。由于各国法律关于不同性质的民商事案件规定有不同的管辖权规则,在这种情形下,法院能否根据某一管辖权规则,对当事人请求解决的争议行使管辖权,往往取决于其对争议的有关事实构成的性质的识别。这种在实体审理前依可能被适用的法规范对案件事实的类型划分,我国法院一般将此种作业称之为对案件的定性。[2]按照最高人民法院《民事案件案由规定(试行)》的要求,一审法院在立案时应当根据当事人的起诉确定案由。为了完成此种作业,法官需要对争议的基本法律关系进行识别,初步认定受理案件的法律性质,并在此基础上对案件作类型划分,将其归入某一法律领域,再分流至相应的业务庭室。确定案由虽然只是一种程序上的分工,但它却是对案件基本法律关系和可能适用的法律的初步识别,很大程度上将影响案件实体审理的方向。
  在管辖权确定阶段,除了要初步识别案件的法律性质以确定案由之外,还要对案件是否具有涉外性进行识别。这是因为在我国,如果案件被识别为涉外民商事案件,则需要依据不同于审理国内案件的法律规则进行审理。即在诉讼程序方面按照我国《民事诉讼法》关于涉外民事诉讼程序的特别规定和其他相关法律办理;在实体方面按我国《民法通则》关于涉外民事关系法律适用的规定及其他有关法律规范办理。[3]由此可见,能否准确识别案件的涉外性,将对案件的实体审理以及当事人的权利义务分配产生实质性的影响。
  二、法律适用中的识别
  管辖权确定中的识别,解决的是法院能否对当事人请求解决的争议行使管辖权的问题,接下来,法院还要面对当事人之间的实体权利义务应受何种实体法支配的问题。实践中,法律适用的步骤可归纳为,先判断争议问题的法律性质,进而分辨出当事人所主张的权利的性质。然后根据权利的性质援引冲突规范确定准据法,通过准据法的适用分配当事人之间的权利义务。准据法的确定主要涉及两类问题的识别,一是程序问题与实体问题的识别,二是除此之外的其他需要决定的涉案法律问题的识别。准确识别这两类问题是解决涉外民商事争议的基本前提。爬数据可耻
  (一)程序问题与实体问题的识别
  程序问题适用法院地法,而实体问题根据冲突规范的指引来解决,是各国国际私法的惯常做法。之所以要用法院地法解决程序问题,除了因为程序法具有公法性质外,还因为这样做更符合当事人的预期,而且通常也不会影响争议的实体处理结果。一般情况下,实体问题与程序问题不难区分。对单纯涉及诉讼权利行使的问题,如法律文书的送达、回避的申请、各种期间的确定等,因只与法院地法有关,可界定为程序问题;对涉及当事人行为能力的认定或涉案法律关系的设立、变更、终止,以及其他可能影响当事人实体权利的问题,因可能关系到外国法的适用,一般可认定为实体问题。但是,实践中经常会出现一些貌似带有程序性质,又影响当事人实体权利义务的法律问题,这类问题究竟属于程序问题还是实体问题不能一目了然。这类模糊问题包括诉讼时效、当事人资格、赔偿数额的计算标准、证据的可接受性等等。
  司法实践中遇到此类问题,法官往往要先通过识别,确定其性质属于程序问题还是实体问题,然后才能决定对其应当适用的法律。对于依据什么规则来区分涉案法律问题是程序问题还是实体问题,各国基本上都倾向于适用法院地法。这是因为,当一个商事纠纷的当事人向一个独特的法律系统提起诉讼时,其诉讼行为本身意味着其服从于该法律系统的诉讼规则。同时,由于其选择了借助于该法律系统来实现其请求权的方式,这隐含着其必须满足于该法律系统的设计和运行机制。而在该法律系统内的法官可以被认为获得了该当事人的授权,可以依据法院地法所确定的标准来判断该争议的法律属性和形式。[4]
  (二)其他法律问题的识别
  在涉外民商事争议的法律适用过程中,除了程序问题与实体问题的识别外,还需要对涉案的其他法律关系、法律事实或法律问题进行识别。在众多需要决定的问题中,最具代表性的问题是侵权和违约问题的识别。[5]由于侵权和违约争议的法律选择方法不同,因此对案件性质的不同认定将导致不同的法律被适用,从而产生不同的实体处理结果。当法官需要识别某一争议属于侵权诉讼还是违约索赔时,通常不得不面临两个问题:一是识别的依据是什么;二是识别的标准是什么。一般而言,将法院地法作为侵权和违约的识别依据是各国的普遍做法。因为法官最熟悉法院地的法律,而且法官通常是根据其对法院地法的理解来解释有关冲突规则的,因此运用法院地法识别最为简便易行。再者,识别是适用冲突规范的先决条件,在识别问题得到解决之前,还谈不上外国法的适用。所以,适用法院地法认定争议的性质是一种比较理想的识别方法。至于识别的标准,应根据争议的具体情况来分析。普遍能接受的概念是:合同法最基本的政策是保护履行承诺中的利益;而现代侵权法反映了对日益增长的社会利益给予保护,以及规范不同的履行行为的需要。[6]
  一个值得关注的问题是,在争议属于违约与侵权竞合的场合下,原告基于自己对争议性质的识别,选择了其中的一个诉因提起诉讼,法院应该如何对待?笔者认为,在此情形下,法院应当根据当事人的诉讼请求并结合案件的具体事实作出适当判断。“根据当事人的诉讼请求”意味着法院原则上应当充分尊重当事人的自主选择权,不得随意改变当事人对案件的定性。因为选择何种诉因提起诉讼,是法律赋予当事人的权利,也是当事人行使正当权利的结

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