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【期刊名称】 《法律适用》
关于民事司法伦理性若干问题的研究
【作者】 沈明磊【作者单位】 江苏省高级人民法院
【分类】 民事诉讼法【期刊年份】 2010年
【期号】 12【页码】 45
【全文】法宝引证码CLI.A.1160771    
  “就如同一个人不可能从他房间和生活中排除至关重要的空气一样,伦理因素也不可能从司法(正义)活动中被排除出去,而正义是一切民事法律的目标和目的。”[1]—卡多佐
  民事审判是职业的法律家按照专业性的规则来处理发生在一般人之间纠纷的解决过程。[2]职业化的法官处理大众间的纠纷,不仅涉及到专业化与大众化的关系问题,也涉及到司法的伦理性问题。在处理以自然人为主体的民事司法活动中,司法的伦理性问题表现得更加突出,也更加需要引起我们的重视。
  一、民事司法伦理性的产生
  (一)民事司法的伦理性源自于司法审判工作客观规律
  司法是法官适用法律调整社会关系和人们行为,将法律的一般正义转化为个别正义的动态过程。良好的司法充分尊重人的尊严和情感,从而是有伦理基础的,法官不能推卸在裁判中潜含的伦理判断责任,而是应当回应社会公众正当的伦理性要求。“从根本上讲,伦理精神或道德理性是司法公正的题中应有之义,它要求把仁、善、和等观念贯彻到法律运用之中,意味着伦理和道德的原则优越于普遍的法律规则,强调法律的实质而非形式。”[3]同时,司法程序的中立性、平等性、参与性和辩论性决定了社会公共道德和伦理价值观进入司法过程的正当性,决定了其渗透到法官对法律的解释和适用之中的合理性。再者,司法判决要获得体现社会公众民意的普遍认同,取决于司法判决自身的技术性和伦理性。“所谓司法判决的技术性,是指判决适用程序法与实体法的精确度,它是一个好的判决的基础和保证。所谓司法的判决的伦理性,是指裁判过程和判决结果与社会主流价值观的嵌合度,它是一个判决能够成为好的判决的重要条件。”[4]司法裁判的正当性建立在合法律性和合道德性的基础上,裁判的正当性在直观的层面上来自于合法律性,实质上则由合道德性所决定,只有当裁判既合乎法律又合乎道义时,才能真正获致正当的可接受的裁判,也才能真正实现司法公正。裁判如果只有形式上的合法而缺乏对情理的包容、缺乏合理性,会使人们对司法产生抵触和排斥情绪,人们也无法产生对司法的信赖感,司法公信力就无法得到维护和增强。
  (二)民事司法的伦理性源自于中华司法传统
  最高人民法院王胜俊院长指出,中华民族五千年文明蕴含着极为丰富的法律文化,产生了许多重要的法律观念,不少已经深深根植于民族的主体意识之中,对我国的法制建设和司法工作产生着持久的影响。[5]由于我国社会文化传统具有一脉相承性,人们对于法律现象的评价也具有传统思维的特点,在这一情况下,就需要我们更多地研究和借鉴传统司法经验。中国传统社会中,儒家伦理的原则支配和规范着法的发展,成为诉讼立法与司法实践的主要指导思想,同时人们对诉讼的认识又深深渗透着儒家的伦理精神。传统中国司法体系不是形式主义的司法系统,而是一种以实体性公正为追求目标的伦理型的司法类型。有学者指出,中国传统法官在正义问题上有实质正义的价值倾向;传统法官的思维方式体现了现代法的特点—以模糊标准来处理纠纷;传统法官具有平民意识,善于动用“情”的资源。[6]现代司法强调正当程序,注重程序公正,这与我国民众的“实质正义观”和传统司法思维有着明显的不同,当前中国社会仍然存在现代法律正义观念与社会传统公平观念相对脱节的问题,而且,这种延续了几千年的“习惯”不会轻易从人们的思维和行动中去除。另一方面,中国传统法律文化虽然曾经有过断裂与移植,但对于法官的角色与法官的行为,却有着较为一致的要求。那就是要求法官是体现一定能动性的法官,法官的行为应当是亲民的。这种为民的路线、措施、做法在中国司法史上一直没有明显的断裂,只不过在不同历史时期有着不同的表述方法。
  (三)民事司法的伦理性源自于民事审判自身的特点
  其一,民事审判处理的多数是涉及民生问题的纠纷,面对的往往是作为自然人的当事人,这些案件与公民个人的生存发展和家庭的基本利益密切相关,这些案件中的当事人多是普通群众包括社会弱势群体,他们的法律知识有限,诉讼能力不高,诉讼风险意识缺乏。案件当事人更关注案件的的处理结果,更习惯于用自己朴素的感觉和直观的感受评价法院对纠纷的处理,更愿意从伦理道德、实质合理性及自身利益的角度看问题,对程序的关注程度远不及对实体的关注程度。其二,在民事审判中,法官适用的主要是具有伦理性的民事法律,民法规范的高度概括性和极强的伦理性,决定了法律的适用必须以伦理性的基本原则为指导,并对各种事实关系与法律规定的内容进行对照,然后作出相应的价值判断。其三,民事审判审理的民事案件与社会伦理道德联系密切,法院的裁判结果要获得社会的支持与认同,就应当符合社会主流价值观和公众正常的心理预期,并需要法官尽可能地在判决中采用最权威、最能体现社会共识的理由,以裁判的伦理性给予裁判结果合法性的支持。其四,从纯粹意义上讲,法官在案件之外也是民事主体,也会经历在案件当事人之间发生的婚姻、继承、医疗、交通等种种民事行为,类似的社会经历完全会使得民事法官对于案件中所体现的人情世故有相同或相近的感受。基于这些特点,民事司法过程中应当更加应当注重保持厘别是非、裁断正误、惩恶扬善的伦理诉求,更加重视运用充满伦理性元素的生活经验和良知,使司法效果更契合社会需求和主流价值观,实现司法的公正、妥当性与合理性。
  (四)民事司法的伦理性源自于法官职业伦理
  要作出公正的裁判,仅有严密的司法程序是远远不够的,能够在程序中平等对待当事人不同的法律论辩理由和道德论证并将这些论辩同社会实证效果结合起来进行价值和道德原则选择的主体,只能是拥有法律知识、司法经验和制度理性的法官。伦理信念深深扎根于法官的内心深处,在很大程度上支配着法官对法律和当事人以及其他诉讼参与人的态度,支配着司法行为,伦理信念上发生问题,几乎必然导致司法行为的偏差。“只有当法官知道什么样的需要、目的具有正当性的时候,他才能对诉讼当事人的诉讼请求作出正确的评价。” [7]“案件的裁判结果不仅仅是同法律具体规定本身而且同法官对法律的领会、同法官个人的素质与价值取向密不可分。而对于民事实体法律所规定的原则、其蕴含的精神和理念的不同领悟,都极有可能导致法官在不违反法律具体规定的范围内对案件的不同处理。”[8]民事司法的自由裁量是实现社会正义要求的不可或缺的司法机制,但司法自由裁量是一种容易滥用的权力,必须受一定的伦理性的法律原则和法官职业伦理的制约。“随心所欲而不逾矩,是法官行使裁量权的至善境界。其中的‘矩’既包括实体裁判规则,也包括程序裁判规则;既包括法律规则,也包括社会主流价值观;既包括约束法官灵魂的职业道德尺度,也包括指导法官操作的最佳裁判准则。”[9]正因为民事法官具有较大的自由裁量权,同时又是出于规范民事法官行使自由裁量权之必需,故而应当通过落实和完善法官职业伦理保障法官的自由裁量行为合法合理,最大限度符合社会的期待。
  二、民事司法中伦理性缺失的表现
  司法权威是司法机关尊严地位的确立和获得,但司法权威树立的过程却充满了艰辛,需要不懈的奋斗。从现状看,人民法院的司法权威并没有取得令人满意的效果,甚至说令人担忧。影响司法权威树立的原因很多,人们自然想见的是司法的不公—事实上人们也是更多地从司法不公的视角来观察分析这一问题的。但司法不公只是影响公众对司法认同的最直接、最外显的因素。以司法实践的经验来看,不少司法裁判并不存在不公问题,反而可能是“事实认定清楚,法律适用正确”,但这样的裁判之所以没有得到社会公众的认同,甚至导致适用法律与回应民意间的冲突和矛盾,在很大程度上要归因于法官机械司法,没有注意到案件中所蕴含的广大老百姓的伦理性要求,忽略了司法判决自身的伦理性和裁判结果的合道德性。从司法实践看,这种审判中伦理性要求的缺失主要有以下几个方面。
  缺失一:机械适用法律,不考虑甚至忽视广泛存在于人们心中的朴素的正义感和一般伦理价值观,裁判没有实现法律适用逻辑与经验的有机统一,致使法律适用结果的妥当性与可接受性缺乏。
  自清末沈家本修律以来,中国开始了持续近百年直至今日仍在继续的法制变革运动。这场法制变革运动最典型的特征之一就是学习西方先进法制成果,其核心表现是法律活动的专门化以及围绕这一目标而进行的努力。作为法律活动的主要代表—司法,自清末以来就走上了一条司法专门化之路。“这种新型的司法制度从创建之初就显示出了与中国传统纠纷解决机制的显著不同,它希望通过严格设定的对抗性程序,通过司法从业人员严密的逻辑推理和专业技术,认定事实和适用法律,最终实现法律所追求的具有普适性的公平、正义等价值,因而具有显著的理性色彩和形式主义特征,而非像中国传统司法制度主要借助各级官员们的行政权力、个人的智慧和机警来满足个案的公正。”[10]法律的形式化进程在一定意义上代表着法治化的进程。但不容忽视的是,这种法律的形式主义体现在司法上,就是强调法官判案应以现行法律为依据,而不应纳入人情、道德、习俗等非理性判断。
  前一个时期,中国司法改革的一大成果就是司法的形式理性得到了理论上的认知和实践上的行动。这对于我国司法的成熟与理性发展有很大的推动作用。但值得指出的是,在这一司法专门化的过程中,由于种种原因,这种形式理性的副产品也相伴而生,司法有脱离社会需求走向封闭之势。这种封闭最显著的特征就是,司法越来越重视依“国家制定法”判案,强调法官的职业思维,强调国家成文法的重要性,严格按三段论式的思维演绎裁判,伦理性的东西连同道德、宗教、政治等因素一起被有意识地驱逐于法律适用之外。
  有这样一个案例。年迈的父亲与儿子居住在一起,房屋属于儿子所有。儿子于是向法院起诉父亲要求法院判强令父亲腾退出房屋。一审法官认为,儿子是房屋所有人,对自己的房屋有处分权,有权要求他人搬出房屋。因此,判决支持儿子的诉请。上诉后,二审法官认为,儿子请求不符合公序良俗原则,判决驳回儿子的诉请。改判后,一审法院组织法官进行讨论。令人吃惊的是,多数法官认为一审判决没有错误,只是在自由裁量过程中与二审法官之间存在认识差异。他们的理由是,一审判决虽然不合情理,但是严格依照法条处理的,二审判决虽然合法情理但“法不容情”反而于法无据。[11]通过这个案例可以看出,过分强调法律本身的自足与逻辑,忽视了蕴含伦理因素的经验运用,将中国老百姓认为正确的伦理性因素当作阻碍排除于法律适用之外,这就造成了不少社会公众不能认同的裁判,也在很大程度上影响了司法的权威与公信,甚至阻碍了中国司法的前进。正所谓“欲速则不达”。这样的案件在司法实践中虽然为数不多,但正是这些为数不多的“案结事不了”的案件,出现所谓合法不合理的现象,引起了涉诉信访等司法难题,也确实降低了法院的司法公信力。
  缺失二:对实体公正与程序公正的关系把握不当,过分强调程序公正的独立价值和法律真实的证明标准,在一定程度上偏离了司法公正的轨道。
  伦理性要求连接着传统与现代,既是一个历史的问题,又是一个当下的问题,如果忽视伦理性的问题,即使案件的程序正当,但由于脱离实际,裁判的结论也难以保证得到社会公众的认同。从上世纪80年代中后期以来,民事司法经历了从重实体轻程序向程序与实体并重、重视程序公正的转变过程。特别是2002年4月1日起施行的《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事诉讼证据规定》),通过对程序公正、法律真实的追求与强调,确实起到了更新司法理念、推进法官职业化进程的作用。但不久后,《民事诉讼证据规定》就在实践中陷入困境,并受到来自社会各方面的批评与指责。究其主要原因,笔者认为,可能就在于,“实体公正是相对的,而程序公正是绝对的”等提法以及这种提法的实践,与社会的伦理性要求不符。
  民事司法中,在事实认定方面的伦理性要求至少有二:一是同情弱势群体的伦理性要求,二是是非清晰、黑白分明的伦理性要求。以后者与法律真实的关系为例,法律真实进人司法实践主要有三个表现:一是严格意义上的当事人举证责任回归,这主要通过严格限制人民法院调查收集证据的职权加以实现;二是证明责任的确立,即法律真实采用“高度概然性”的证明标准;三是法官的刚性中立

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