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【期刊名称】 《法律适用》
“钓鱼执法”的违法性探讨
【副标题】 以刑法学与行政法学的交叉领域为视角【作者】 程凡卿
【作者单位】 中国人民大学【分类】 刑法学
【期刊年份】 2010年【期号】 12
【页码】 41
【全文】法宝引证码CLI.A.1160761    
  
  2009年9月8日,上海白领张军(化名)因搭载一名自称胃痛又打不到车的路人,遭遇闵行区城市交通行政执法大队“钓鱼执法”,被扣车并罚款1万元。其后,一系列案例相继曝光,司机孙中界断指以示清白一事更是引起轰动。[1]“钓鱼执法’,的现象在过去并不少见,但是一直以来都少有人关注。表面上来看是因为社会舆论的关注度不够,而实质上则是因为人们自我保护的法律意识不足。大多数人在碰到某些行政执法人员实施“钓鱼执法”时,往往因为惧怕政府机关的“强权”而选择沉默。然而今天,随着我国法治社会建设的步伐不断前进,以法律作为维护自身权利的意识逐渐深入人心,越来越多的公民敢于抵制部分执法人员的违法行为。上海市政府对整个事件展开了调查,及时对孙中界进行赔偿。但是,要想杜绝“钓鱼执法”,单从行政作为的角度来控制是远远不够的。“钓鱼执法”的行为危害性已经不是我国行政法保护范围所能涵盖的,必须同时结合我国刑法对滥用职权的执法人员进行制裁,才能更为有效地防止“钓鱼执法”的再次发生,保证政府的公信力,保护公民的合法权利。
  一、对“钓鱼执法”概念的正确把握
  在展开对“钓鱼执法”的违法性探讨之前,必须先明确一个概念:究竟什么是“钓鱼执法”?在百度百科中,“钓鱼执法”被定义为执法圈套(entrapment),即以诱惑、勾引或陷害的方式使当事人产生违法、犯罪意图,是一种使当事人免责的事由。[2]笔者认为,该解释显然将刑法学中的警察圈套概念与“钓鱼执法”相混淆,这样不利于我们正确的把握“钓鱼执法”的社会危害性。
  警察圈套,又称陷阱,也是英美法系一些国家刑法上的辩护理由。在实践中较为常见的情况是,警察或其他司法人员为了取得嫌疑犯的犯罪证据,设计某种情景以促使嫌疑犯去实施犯罪活动,从而取得指控犯罪的证据。[3]当前,世界上的两大法系对其是否合法有着不同的看法。在大陆法系国家中,以日本刑法为例,将警察圈套划分为两种类型:其一是犯意诱发型,即积极地接触被诱惑者促使其产生犯罪意图;其二是机会提供型,即制造犯罪的可能,消极地等待被诱惑着主动实施犯罪。第一种类型的诱惑由于实施主动接触行为而侵犯了被诱惑者的意识自律,被认定为无效;第二种类型的诱惑虽然无法律依据,但是缺乏积极的诱惑行为,因而作为侦查手段是被允许的。而在英美法系国家中,警察圈套是绝对的免责事由,在任何条件下都不能成为定罪的依据。但是值得注意的是,英美法系国家中对警察圈套的定义只限于犯意诱发型的警察圈套,如果警察仅仅是提供一种“机会”给原本不清白的人,没有“创造性”的行为,并不算警察圈套。尽管两大法系的刑法对警察圈套的合法性认识有别,但是我们依旧可以发现其中存在着共同之处,即警察不可以制造虚假的证据,也不能强迫被诱惑者实施违法行为。这一点也是警察圈套与我国上海地区发生的“钓鱼执法”之间最大的区别。从大量的新闻记载中我们不难发现,欺诈性和强迫性是我国“钓鱼执法”的显著特征,并且“钓鱼执法”并非引诱被害人产生犯意,而是伪造证据迫使“被钓”司机承认自己实施了并不存在的违法行为。因此我们不能简单地将我国的“钓鱼执法”定义与刑法学中警察圈套的概念划上等号。所以,应当根据实际情况重新理解上海“钓鱼执法”的含义,即由公务员单独实施,或者两人以上的公务员与公务员、公务员与非公务员共同实施的,以获取罚款为目的,通过制造虚假证据,以暴力或其他威胁手段强迫行政相对人接受行政处罚的行为。本文对“钓鱼执法”违法性的探讨皆是以上海的“钓鱼执法”为基础而展开的。
  二、“钓鱼执法”的法益危害性极大应当为法律所禁止
  什么是法益?理论界对其概念的争论一直没有停止过。日本学者前田雅英教授认为,所谓法益就是法律所保护的利益。[4]按照不同的部门法划分为刑法法益、民法法益、行政法法益等等。德国的新康德主义的刑法论学者则认为,法益即是生命自身产生的“人类的意义”。[5]“法益是在以个人及其自由发展为目标进行建设的社会整体制度范围以内,有益于个人及其自由发展的,或是有益于这个制度本身功能的一种现实或目标限定。” [6]另外,还有一些学者更认为法益的概念是无法确定的。“尽管做出了种种努力,但迄今为止都未能更清楚一点的澄清法益的概念。” [7]
  在国内,张明楷教授对法益作出了如下解释:利益,按其是否具有法属性可界分为法益(德语dasRechtsgut,英语Legalinterests)、非法利益、法外放任利益。法益,即法承认、实现、保障的利益;非法利益,即法反对、排斥的利益;法外放任利益,即法所不予干涉、由其自生自灭、放任自流的利益。其中法益是法的核心问题。在法律中,有时它直接以“公共利益”、“公民合法权益”等用语表现出来,大部分以“权力”、“权利”等用语表现出来。[8]张明楷教授对法益所下定义更符合我国的现实情况。对大多数人来说,法益被解释为权利和利益更容易被接受。尽管国内外的学者对法益概念的描述表述不一,但是他们几乎都肯定了法益是为法律所保护的。换一个角度来说,侵害法益的行为是为法律所禁止的,一旦某种行为侵害了或是威胁了法益就可能构成犯罪。那么“钓鱼执法”的行为是否侵害了法益?是否构成犯罪而应当被法律所制裁呢?答案是肯定的。“钓鱼执法”的行为不仅侵犯了公民的合法权益,同时使得国家机关正常管理秩序和活动秩序遭到破坏。此外,这样的行为还破坏了人民政府公正、廉洁的形象,使得政府行为的公信力遭到质疑。具体而言“钓鱼执法”的法益危害性具体体现在以下几个方面。
  首先,以公民的权利为出发点来考虑,“钓鱼执法”的法益危害性有以下几点。第一,公民的财产权遭到侵害。以孙中界的案件为例,“钓鱼执法”导致了行政机关对未触犯法律的公民处以罚款的结果,致使公民的财产遭到损失,侵害了公民的财产权。第二,公民的健康权和人身自由遭到侵害。据很多关注孙中界“钓鱼案”的网友反映,在“钓鱼执法”的过程中,执法人员为了迫使司机就范,往往采取殴打、关禁闭的方式强迫受害人接受处罚。[9]第三,公民的名誉权遭到侵害。一些经历过“钓鱼执法”的网友表示,由于在事后受到行政机关的处罚,自己无意间背上了“罪犯”的恶名,导致身边一些不明真相的同事和邻居对自己投来异样的眼光,自己正常的工作和生活受到很大的影响。第四,公民的申诉权和抗辩权遭到侵害。部分执法机关在对“被钓”者进行处罚后,不但不允许受害人进行抗辩,还进一步阻止受害人申诉或提起行政诉讼,利用各种手段阻止受害人获得法律保护。上海的另一名“钓鱼案”受害人周洋就对媒体表示,曾经由于妥协于行政机关的退款而放弃诉讼维权。[10]
  其次,从政府职能来考虑,“钓鱼执法”的行为已经严重影响了行政机关的正常功能。人民政府作为国家公共权力的行使者,其重要的职能之一就是维护社会的稳定,保障经济秩序的正常发展。政府部门委派执法人员打击“黑车”,最直接的原因就是保障合法经营汽车租赁业务的个人或企业的正当收益。“黑车”通俗来说就是没有运营资格,不被国家允许的,以赢利为目的的车,可能是私车,也可能是被非法私用的公车。由于其服务价格低廉,严重影响了正常出租车的业务。同时,由于“黑车”不具备合法的营运身份,运营的安全得不到有效监督,给正常的交通秩序埋下隐患。为了防止“黑车”破坏正常的社会秩序,政府打击“黑车”是理应的职责,但是“钓鱼执法”却使得政府打击“黑车”的目的发生了偏移。由于在我国部分地区存在政绩与效率挂钩的工作评定方式,一些交通执法部门将打击“黑车”的数量和所获罚款的数额作为体现自己工作效率的标准,盲目地追求数字结果。这些错误的观念不但导致了“钓鱼执法”的出现,而且更进一步造成了这种违法行为数量大幅的增长。
  再者,“钓鱼执法”产生的黑色利益链严重影响了社会秩序的稳定。在“钓鱼执法”的作用下,社会上出现了一批依靠充当“钓头”为业的人。这些“钓头”并非简单的依靠个人的行为实施“钓鱼”行为,他们往往是有组织、有计划地进行活动。一名自称做过“钓头”的女性对记者透露,一般来说,一个区域大致有一两个“钓头”,“钓头”手下有20个左右“钓钩”。开展集中执法行动之前,交通营运执法部门的负责人会与“钓头”接头。一星期开展一次集中行动,每次都能抓200辆左右黑车。执法部门与“钓头”谈好,抓一辆黑车给500元,200元“钓头”自留,200元给“钓钩”,另外100元是给执法人员的回扣。“钓头”和“钓钩”之间一个月结一次“工资”。这名“钓头”还声称,对“钓钩”要进行必要的“培训”。例如,车辆停下来以后,要一手拉手刹,一手拔车钥匙。然后执法大队的人过来,把车子开走。这时,“钓钩”就下车走掉,再去抓其他车子。[11]将这些报道与孙中界的遭遇相结合,我们不难看出“钓头”群体已经具备了以下特征:具备一定组织形式;通过有组织地进行违法活动获取收益;以暴力、威胁或者其他手段多次进行违法活动;利用国家工作人员的包庇,在一定的区域内进行扰乱社会秩序的活动。这些特征很容易让人联想到《刑法》中对黑社会组织特征的表述,虽然我们不能将“钓头”群体视为黑社会组织,但这不代表这些“钓头”群体的“钓鱼”行为就可以合法存在。“钓头”们的“钓鱼”行为不仅直接侵害了“被钓”司机的合法权利,更诱使更多的人参与到违法活动中,破坏了当地的道德风气,引发恶性循环,从而进一步扰乱社会秩序。北京大学互联网法律中心
  三、“钓鱼执法”行为的法律责任归属
  在确定了“钓鱼执法”行为的法益危害性之后,接下来所需要做的就是运用部门法来规制这种违法行为。有学者主张应当根据《公务员法》来追究相关执法人员的责任,尽量通过行政方式解决“钓鱼执法”产生的社会问题。而笔者认为应当根据《刑法》来追究“钓鱼执法”行为人的刑事责任。对于这个主张笔者有以下几点理由。
  (一)“钓鱼执法”的行为符合我国刑法学对渎职犯罪的描述,应当根据《刑法》397条的规定,以滥用职权罪追究相关行为人的刑事责任
  根据2006年7月26日最高人民检察院公布施行的《关于读职侵权犯罪案件立案标准的规定》(以下简称《立案标准》):“滥用职权是指国家机关工作人员超越职权,违法决定、处理其无权决定、处理的事项,或者违反规定处理公务,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。涉嫌下列情节之一的,应予以立案:1.造成死亡1人以上,或者重伤2人以上,或者重伤1人、轻伤3人以上,或者轻伤5人以上的;……3.造成个人财产直接经济损失10万元以上,或者直接经济损失不满10万元,但间接经济损失50万元以上的;……5.虽然未达到3、4两项数额标准,但3、4两项合计直接经济损失20万元以上,或者直接经济损失不满20万元,但间接经济损失100万元以上;……8.严重损害国家声誉,或者造成恶劣社会影响的;9.其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情况。”就孙中界所遭遇的“钓鱼执法”事件看来,其情节特征已经完全符合《立案标准》中滥用职权立案标准的规定。单从罚金来看,虽然其数额达不到个人财产直接经济损失10万元以上或者间接经济损失50万元以上的标准,但是“钓鱼执法”对孙中界产生的人身伤害是极其严重的。尽管在“孙中界案”中,孙中界是以断指的形式向社会公众证明自己的清白,可是实际上断指的结果是孙中界割腕自杀未遂所致。[12]假使当时没有旁人的及时制止,孙中界很可能因此而丧命。因此,鉴于“钓鱼执法”严重威胁了孙中界的生命安全,可以依据《立案标准》中第1项追究相关人员的刑事责任。同时由于上海“钓鱼执法”事件已经严重地危害了社会秩序,同样可以依照《立案标准》的第9项情节对相关行为人追究刑事责任。
  (二)仅以《公务员法》追究相关行政人员的责任,无法有效遏止“钓头”群体的违法行为,运用《刑法》则可做到两者兼顾
  行政机关工作人员滥用职权的行为自然可以运用《公务员法》来规制,但是“钓鱼执法”的行为人不仅仅是只能由公务人员参加的,对于“钓头”群体应当如何追究法律责任?显然根

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