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【期刊名称】 《法律适用》
从司法的属性看审判与民意的关系
【作者】 孔祥【作者单位】 最高人民法院
【分类】 法院【期刊年份】 2010年
【期号】 12【页码】 2
【全文】法宝引证码CLI.A.1160766    
  
  法律是人民意志的反映,体现了人民的根本利益。从这个角度说,民意与司法的关系应该是一致的、和谐的。然而,司法实务中偶尔却体现出另外一副图景。从刘涌案到邓玉娇案再到许霆案所体现出的所谓“司法理性”和据说的“盲动民意”之间的巨大张力充分凸显出现实的吊诡。一方面,司法应该是独立的,不受任何其他力量的干预,而另一方面,如果审判实践完全脱离群众,自说自话,那这样的司法必将是专断的、蛮横的,是无法体现社会主义法制优越性的,更别谈什么顺应法律及社会效果的统一了。所以,如何实现两者的良性互动及和谐关系,不仅是一个巨大的理论课题,更是一个现实中不得不处理好的实务问题。本期特别策划中的几篇文章从不同方向致力于寻找司法和民意的平衡,而最佳平衡点的出现当然需要理论和实务中的不断磨合,因此策划“构建民意与司法的和谐”不仅是一种探索,也是一种努力。民意是“人民共同的意见和愿望”。[1]在民主法治日益健全和信息技术高度发达的现代社会,民意的表达渠道更畅通,表达方式更直接,其影响力更大,司法审判与民意的关系更应该受到重视。近年来许多案件都曾在社会和媒体上成为热议的焦点,法院处在沸沸扬扬的舆论风暴的中心,这使得民意对于审判的影响更加彰显,二者的关系更加发人深思。正如王胜俊院长所指出的:“随着以互联网为代表的新兴媒体迅猛发展,虚拟社会对现实社会的影响不断增大。无论是案件的裁判和执行情况,还是法院工作人员的任何言论,随时都有可能迅速在网上传播,社会影响成倍放大,很快成为舆论焦点,进而演化成社会评判司法的重要依据。”[2]总体上地说,民意在审判中的作用越来越重要,可以说,尊重民意是司法联系人民群众的重要纽带,是能动司法的重要载体,是开放性司法的必然要求,是实现公平正义的重要依托,是检验两个效果统一的重要标尺。当然,司法对于民意的尊重不能是盲目的和随意的,必须是理性的而不是感性的,必须坚持司法的特点和遵循司法规律。本文拟从法院司法属性的角度,对于司法审判与民意的关系谈一些粗浅的看法。
  一、司法的人民性、民主性与尊重民意
  至少从外观上看,法院的司法是将法律付诸实施的活动,甚至有司法只服从法律的说法,司法似乎与民意没有太大的关系。在西方国家,也确实将法院不归人民选机关和民意机关。法院的司法确实不同于立法,法院不同于立法机关那样的民意机关,它不能像立法机关那样直接集中和反映民意。但是,事实上司法却不能离开或者无视民意,而与民意有密切的关系。法院需要以自己的方式吸收和反映民意,受民意的拘束,以特定的方式遵从民意。即使是西方国家,即便其奉行司法只服从法律的信条,但民意仍然会以这样那样的方式影响司法。在我国,司法审判与民意的关系则更为紧密。尊重民意首先是我国司法人民性和民主性的基本要求。
  我国是人民民主专政的社会主义国家,国家的一切权力属于人民,人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。这种国体和政体从根本上决定了我国法院司法的人民性和民主性。司法的人民性和民主性,要求其必须充分反映和尊重民意,以民意作为重要的行动指南,作为联系群众的重要纽带。
  法院的基本职责是司法,即通过履行审判职责、裁决争议的方式将法律付诸实施。法院据以执行的法律已经体现了人民意志,或者体现了以国家意志为表现形式的人民意志。法院依法审判就是落实民意的最基本和最重要的途径和方式。不过,依照法律条文判案虽然是审判的典型形态或者理想状态,但不是履行审判职责的全部方式,实际的审判情形则要更为复杂和丰富多彩。法律固然凝固了民意,尤其是立法当时的民意,但并未完成或者终结反映和体现民意的过程,司法审判仍要承担继续反映和体现民意的职责,需要在审判过程中不断地把民意吸收进来,以此丰富和发展法律的内容,使法律不断地与时俱进,不断地满足人民群众的新需求新期待。
  尊重民意是民主思想的重要体现。司法对于民意的尊重是司法民主性的应有之义和必然要求。司法对于民主性也有其独特的理解和落实。首先,民主思想要求使尽可能多的人参与对生活秩序问题的决定,而且,法官作为社会的重要代表和法律的重要喉舌,应服从整个社会上占主流地位的观念。其次,按照同等对待原则的要求,在司法评价过程中,不同的法官对于相同类型的案件应使用相同的评价标准,而这些评价标准不应取决于个别的法官,而应在社会上拥有可确定的广泛的合意基础。为此,法官必须洞悉、反映和贯彻民意。再次,按照法律安定性原则的要求,在社会交往中人们可以按照普遍承认的行为模式行事,并且司法评价应尊重这样的行为模式。[3]重普遍承认的行为模式,在很大程度上就是尊重民意。
  我国法院以实现好和维护好广大人民的根本利益为出发点和落脚点,以认真贯彻人们陪审制度、人民监督制度、诉讼代理制度、司法公开制度等各种切实可行的途径践行司法民主,扩大人民群众对于司法的监督和参与,千方百计地倾听群众呼声,反映群众意愿,这都是尊重民意的要求、体现和反映。当前我们在司法中高度重视和强调做群众工作,其中一个很重要的方面是善于体察民情和吸收民意。
  二、司法的开放性与吸纳民意
  法律和司法既具有自治性,又具有开放性,是自治性与开放性的有机统一。法律和司法的开放性,使司法能够以动态的方式为吸纳民意敞开大门,畅通渠道。在很大程度上,民意是司法审判的重要法律渊源,是司法保持生机活力和与时俱进的源头活水。
  司法首先有其自治性。法律有其独具一格的体系、逻辑和术语,司法具有自身的特点和规律,法律的适用有着在现有法律规则中对号入座式的技术性演绎的表象,而具有封闭性或者自足性的外观。这确实是法律自治性的直接体现,是法律确定性的必然要求。正如有的学者所归纳的,“法律自治性强调法律是一个‘自我指涉’(self-reference)的‘系统’,法律本身具有内在确定性,法官可以依凭自己的理性独立‘理解’和适用法律,无须求助于其他力量就可依据形式正义原则和形式逻辑规则作出‘正确’的判决”。[4]
  但是,过于强调法律的自治性,必然与法律的合法性产生冲突。如学者所说,“过于强调法律的自治性,必然导致法律的精英化与系统封闭性,从而割裂与丰富的生活世界之间的联系,使法律的合法性受到挑战;而法律的合法性对法律而言又非常重要:人们对教会和体育规则等不满时可以随时退出这些组织,但人们却不能因对法律系统不满而自由地离开某个国家,因此,法律系统的这种较强的影响及其垄断的地位决定了相对非法律系统而言,人们对法律系统的合法性有着迫切的要求。”[5]法律的自治性代表着秩序,即社会需要用秩序来维系和以秩序为表征,需要自治性的法律和“可计算的”规则确保社会生活的可预期性,但秩序必须以正义为根基,法律必须创造一种正义的社会秩序,过于强调法律的“可计算性”会导致法律的保守和僵化,既产生非正义的结果,又会造成法律本身的合法性问题。[6]
  为克服自治性的局限和不足,司法又有其开放性的一面。在确定或者解释赖以适用的法律时,我们又会吸收外在的素材(价值、观念、时尚等),实质上对于社会是开放的,只不过这种吸收是按照法律逻辑的方式进行的转换,是将外在的素材内化于法律思维和逻辑的内部,内化为法律的组成部分,因而反过来还是具有法律的形式化的外观。“社会事实、价值和规范被选择并转化为‘法律’事实、价值和规范。”“立法中规则所赋予的内容,即文官、法官或个体适用法律时对法律的解释,或法律学说描述和建构法律时对其的解释,无疑在很大程度上取决于非法律事实、价值和规范。在这个意义上,法律系统不是自治的,它需要并接受系统外部的输入。实质上的自治仅仅依赖这一事实,即法律系统选择并‘转换’这些外部素材。为了与相关法律系统的法律语言和法律规则系统相适应,这些素材被转化和吸收。事实上,这是一种形式上的自治,只允许内容的某些细微改变;法律的根本内容则来自法律系统之外。”[7]下跌你应该笑还是哭
  可见,在法律适用中,对于作为裁判依据的法律的界定具有两重性,即既诉诸法理,又诉诸事实。诉诸法理,要求按照法律思维和法律方法,根据文义、立法意图、立法史等界定法律规则的含义;诉诸事实,则要求在界定法律规则时持开放性态度,考量法律之外的社会因素。当然,一旦将法律之外的因素吸收到法律之中,这些因素就成为法律之内的因素。
  在西方法治史上,曾有过法律适用的封闭性向开放性的演变过程美国法学家庞德教授曾在20世纪20年代对此进行过如下扼要的概括:“在上个世纪,我们从内部研究法律,今天的法学家从外部研究法律。上个世纪试图发展一个完美的、协调的、由法学家们通过形而上学或历史的方法发现的基本原则。今天的解释适用能够过多地考虑或者更多地理智考虑法律必须依据的或者被适用的社会事实。上个世纪以抽象的方法研究法律,今天的法学家坚持法律制度和法律原理的实际社会效果的研究。”[8]
  法律具有开放性,说明除逻辑演绎之外,法律的眼睛又是向外的,即吸收各种外在的主客观因素,在法律适用过程中将其融入法律之内,成为付诸实施的法律规范的一部分。美国法学家格雷指出,法院应当“从各种社会因素中寻求光明,这些因素就藏在法院处理的诸多事实背后,是一些活跃的力量。”[9]
  无论是制定法国家还是判例法国家,尽管其形成据以裁判的规则的具体过程、方法和要素的构成有所不同,但在由多种因素形成裁判依据这一点上是一致的。对于形成裁判规则的具体因素,法官和学者们又进行了诸多探讨。例如,霍姆斯指出:“一个时代为人们感受到的需求、主流道德和政治理论、对公共政策的直觉—无论是公开的还是下意识的,甚至是法官与同胞们共有的偏见,在决定赖以治理人们的规则方面的作用都比三段论推理大得多。”美国学者格雷指出,虽然并不是在他们各自的奇异怪想中寻求他们所制定的规则的,而是从一般性的渊源(诸如法规、司法先例、专家意见、习惯、公共政策和道德原则)中获取它们的,但是只有在法院所作的宣判中,法律才会成为具体的和实在的。[10]诸如此类的描述很多很多,我在此不打算过多列举。不管具体的表达方式如何,这些因素无非都是法律适用当时的政治、经济、社会和文化因素,是历史传统、社会价值观和意识形态因素,还有法官个体的特殊因素。时代需求、主流道德等往往都是民意的重要载体,需要从民意当中进行发掘。
  我国的法律适用当然不可能也不应该是封闭性的和自足性的,而应当是海纳百川式的,必须时刻对时代的发展和社会的要求敞开胸怀。在开放性的法律思维中,可以通过法律方法的运用,将科学发展观、党和国家工作大局,推动发展、注重保障民生、注重维护国家安全和社会稳定、注重促进社会和谐的要求以及社情民意,吸收到法律规范的解释和适用之中,成为据以作出裁判的依据。其中,民意既是司法开放性的必然要求,又是其重要支撑。
  例如,对于贯彻“宽严相济”的审判政策,要以法律的规定为依据,要以治安总体状况为依据,要以社会和人民群众的感觉为依据。其中,以“治安总体状况”和“社会和人民群众的感觉”为依据,恰恰体现了法律适用的开放性,体现了法律适用的精髓,即便是刑法的适用也不可能仅仅是纯粹的刑法条文的逻辑演绎,将影响裁判的社会因素纳入法律适用之中,使法律适用符合当时的社会情势和社会需求,恰恰是裁判的应有之义。换言之,尽管刑罚奉行严格的法定主义,但法条的适用仍具有较大的裁量余地和幅度,具有较大的司法政策的空间,在法律范围内的裁量仍应持开放性态度,“治安总体状况”和“社会和人民群众的感觉”都可以作为行使裁量权的考虑因素。那种认为以“治安总体状况”和“社会和人民群众的感觉”为依据是不要法律的观点,恰恰自觉不自觉地认为法律已经为所有的争议提供了答案,把法律适用当成了法官在刑法条文中简单的对号入座的机械过程,认为法律适用是完全封闭性和自洽的,而忽视了裁判中法律适用的开放性和实质性利益衡量,在认识上是肤浅的和幼稚的,也是不符合前述现代裁判法理要义的。这也或许是非职业人对于现代司法的不了解或者误解,显然是在说外行话。
  在具体案件的裁判中,裁判标准的确定往往离不开开放性地寻找法律资源。例如,在北大方正公司与高术天力公司著作权侵权纠纷中,[11]对于争议的“陷阱取证”的合法性,法律和司法解释均无明文规定,一审法院是根据“法无明文规定即可行”的原则,裁判其合法(即原告“采取的是‘陷阱取证’的方式,该方式并未被法律所禁止,应予认可”)。在法无明文规定的情况下,最高人民法院再审判决则根据原告取证行为目的的正当性、是否损害他人合法权益和公共利益、是否符合权利保护的实际以及是否符合政策导向等多种因素,对于本案涉及的“陷阱取证”的合法性进行了裁量,这显然是以开放性方法,从各种相关因素中寻找法源和裁判依据。
  尤其是,司法的开放性还涉及法律适用的实质合法性或者说政治合法性的问题。民意是判断裁判是否公正的重要标准。“为了对正义问题作出决定,应寻找尽可能广泛的民意基础,也就是说要从尽可能多的人的法感受,以及以此为基础的,可为大多数人接受的正义观念当中去寻找”。[12]“以社会和人民群众的感觉为依据”恰恰强调了法律适用中的民意基础。当然,这种感觉要以理性的方式去感知,而不能为非理性的情绪所遮蔽。[13]
  三、司法的沟通性与融合民意
  沟通具有强调理解、一致、同意、通达之类的丰富内涵,通过沟通的方式可以消除分歧,达成理解或者共识。裁判不是简单的发号施令,司法具有沟通性,沟通是司法的突出特点和重要方式。司法的开放性为沟通性提供了基础和可能,沟通则是开放性的基本实现方式。通过沟通,可以实现司法与民意的相互融合,进而使司法裁判具有更深层次的合法性(正当性)。
  沟通不仅是一个流行的词汇,而且还被理论家用以构筑了逻辑严密的理论体系。在当代哲学流派中,哈贝马斯就倡导了“沟通行动理论”,提出了以商谈理论为核心的实践哲学理论体系,并且提出了“共识真理论”,即所谓的“真理”已不再是“真理符合论”(内容与实在事物相符)意义上的真理,而在很大程度上是一种共识意义上的真理,也即“交互主体性的真理”。如哈贝马斯所言:“话语真实性的判断标准只能是它的主体间性……当所有人都平等进行对话,并就同一话语对象进行理性的探讨和论证,最后达成共识时,该话语才可被看做是真实的。”[14]这种理论对于法律哲学也产生了一定的影响。比利时的胡克教授就以此为基础提出了沟通主义的法律观。他认为“沟通是法律合法化来源”。他认为法律的含义和合法性等不是给定的,而是通过规范的供给者与规范的接收者、立法者与司法者、司法者与当事人及社会之间的广泛持续的沟通获致的。他认为:“法律本身在本质上也是基于沟通:立法者与公民之间的沟通,法院与诉讼当事人之间的沟通,立法者与司法者之间的沟通,契约当事人之间的沟通,某一审判中的沟通。更显著的是,这一沟通方面现在被认为是处于法律合法化的框架之中:法律人之间的一种合乎理性的对话是‘正确’地解释和适用法律的最终保证。”[15]这样的沟通论和法律观对于我们也不乏理论上的启发意义,或者说与我们的一些认识和实践有相通和一致之处。
  在很多情况下,法律并不必然要按某种含义进行解释,法官也并不必然要选择哪一种裁判选项。不争的事实是,法官据以裁判的具体法律规范并不都是清晰明确和毋庸置疑的,裁判往往不是只有一种是与非的选项(或者很难确定是与非),法律并不总是能够为具体案件和特定法律争议提供有效的供给。法官在澄清特定法律规范的含义时,或者确定据以裁判的规则时,往往借助于沟通。裁判的过程就是一种沟通过程,沟通确保了裁判结论的正当性、坚实性和公信力。至少就我国司法而言,裁判中尽管以法官与当事人之间的沟通为常态,但在疑难、复杂和新类型的案件裁判中,则需要借助其他资源,进行其他沟通,如与专家学者、相关部门及其他有关方面的沟通,通过沟通形成法律解释或者决定裁判选项。尤其是,作为最高法院的司法或者最高法院法官的特色性工作方法,就是充满了各种类型的沟通。例如,对于争议较大的法律问题或者广受关注的案件,我们往往征求立法和行政部门以及专家学者的意见,听取社会的反响和呼声,在此基础上进行判断,得出是与非的结论。而且,所获得的法律问题结论的确定性程度,往往取决于有关各方达成共识的程度,而在不能完全达成共识时,往往以求同存异的方式先在共识的范围内统一司法标准,对于尚有分歧的部分留待继续探索和总结,条件成熟时再进一步统一裁判标准。这种在沟通基础上的做法多少有点“共识真理论”的味道,即基于共识的是与非(合法与违法)。这当然反映了法律标准往往是利益衡量的产物,在很大程度上取决于相关主体之间的认识或者共识,具有相对真理性。
  可见,司法具有互动性和交互性,法官不仅要与当事人沟通,还要与其他相关的方方面面进行沟通。沟通的目的是达成理解和共识,使法律解释和裁判结论为当事人和社会所接受。处于沟通位置的司法也就必然是积极性或者能动性司法。裁判本身就是一个选择的过程。如胡克教授所说,就一般性选择而言,涉及法官在消极作用与积极作用、立法者的意志与案件的充分解决、法律的确定性与法律的公平性、一般正义与个别正义之间的选择;就法律的具体解释而言,涉及在立法者的客观意志与主观意志、保守性解释与进取性解释、立法的公平合理性与技术合理性、法律多元主义与法律系统的统一、技术性漏洞与评价性漏洞等之间的选择。这些选择的妥当与否,既需要通过沟通实现,又需要通过沟通检验。这种沟通既涉及法院与当事人之间的沟通,又涉及上下级法院及其他相关法院、法院与其他机关、法院与学者、法院与媒体以及法院与社会群众之间的沟通。通过沟通,法院形成对于法律解释或者漏洞填补等的认识。而且,我们作为目标追求的案结事了,也具有沟通的意蕴,或者说可以从案结事了的角度理解沟通,把沟通作为达致案结事了的途径,因为案结事了本身意味着达成共识和理解。
  通过沟通了解和把握民意,进而将民意融入司法,使民意成为决定司法决策、法律解释和裁判选项的重要渊源和依据,这是我国现代司法的重要要求和显著特点。我国法院高度重视沟通民意,敞开民意沟通渠道,这是具有深刻的理论根据和实践价值的。
  当然,强调司法的沟通性,必须遵循司法的特点和规律,必须在法律的框架之内,这些沟通规范规定着参与沟通的各方的行为预期,是达成理解和共识的界限约束。背离了这些规范约束的沟通,就可能超越法律之上或者游离于法律之外,使司法对于法律的诠释和发展以及案件的裁判落入天马行空,这就背离了司法的属性。司法不同于立法,缺乏立法那样的沟通空间和资源,司法只能在法律既定的前提下发挥沟通作用,必须保持必要的谦抑、自限和节制。诸如,通过沟通的方式确定法律规定的含义,对于现有规范进行能够为各方面所接受的恰当解释

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