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【期刊名称】 《法律适用》
论刑事司法赔偿中举证责任的分配
【作者】 李昕何君【作者单位】 首都师范大学最高人民法院
【分类】 刑事诉讼法【期刊年份】 2010年
【期号】 12【页码】 50
【全文】法宝引证码CLI.A.1160788    
  
  举证责任是指当事人对自己提出的诉讼请求有义务提供证据加以证明,负有证明义务的一方当事人不能提供证据加以证明,则有可能要承担败诉的风险。[1]合理分配举证责任关系到法律的公正与秩序保障功能在审理程序中的实现,因此,德国著名诉讼法学家罗森贝克将举证责任制度视为诉讼的脊梁。[2]长期以来,我国刑事司法赔偿的举证责任制度一直过于原则和模糊,最高人民法院《人民法院赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》9条规定:赔偿委员会根据审理案件的需要,可以通知赔偿请求人、赔偿义务机关和复议机关的有关人员或者相关证人提供有关情况、案件材料、证明材料或者到人民法院接受调查。这一内容涉及举证,但对举证责任的分配并未作精细化、制度化的规定,使得具体司法实践操作中仍有无章可循之虞,因此,完善刑事司法赔偿中的举证责任制度成为此次国家赔偿法修订的一个重要问题。
  一、举证责任的性质界分:分析的前提
  作为侵权责任的一种,刑事司法赔偿遵循着侵权责任制度对举证责任性质界定的通说,贯彻着同样的分配原则。
  从研究的角度而言,对举证责任性质进行界分,目的在于更为科学、合理地进行举证责任分配。在大陆法系,举证责任起初仅指当事人就自己提出的主张向法院提供证据的行为责任。1883年,德国诉讼法学者尤利乌斯·格尔查(julijusglaser)在其著作《刑事诉讼导论》中首次将举证责任作主观与客观之分。主观的举证责任又称行为责任或形式上的举证责任,指当事人为避免败诉的风险,负有提供证据证明其主张事实存在的责任,这种责任强调当事人的举证行为,但并未将举证行为与诉讼结果相关联;而所谓“客观的举证责任”又被称为“结果责任”或者实质上的举证责任,指承担举证责任的一方当事人在案件事实真伪不明时,因未尽举证责任而应承担不利裁判的后果,从而将举证责任与案件胜败相关联。两种性质举证责任的界分突破了将提供证据的责任作为举证责任内涵的局限,将举证责任推至与诉讼结果相关联的高度,并为审判实践所确认,成为德国理论界的通说,进而影响至整个大陆法系国家。
  英美法系的证据制度亦是如此,起初并未将举证责任作实质与形式上的划分。1890年,美国学者塞耶在《证明责任论》一文中指出举证责任应当包含两种含义,其一指:“提出任何事实的人,如果该事实为对方所争执,他就有承担特殊责任的危险,如果在所有的证据都提出后,其主张仍不能得到证明,他就会败诉”;其二指:“在诉讼开始时,或是在审判或辩论过程中的任何阶段,首先对争议事实提出证据的责任”。[3]前者又称说服负担,指当事人提供证据加以证明的结果必须能够说服事实认定者。如待证事实处于真伪不明的状态,对该事实负有举证责任的一方将承担败诉后果。后者又称提供证据的负担,指在诉讼过程中,双方当事人应当根据诉讼进行的状态,就其主张或者反驳的事实提供证据加以证明。如不能提供证据,法官则有权拒绝将该项事实提交陪审团审议,对方亦无抗辩义务。由此可见,将举证责任做行为与结果两方面的界分已是两大法系证据制度的共识。目前,举证责任的双重含义已成为我国证据制度的通说。我国学界普遍认为“举证责任既表现为十分具体的诉讼活动,即提供证据的活动;又与一定的法律后果即不提供证据或提供证据不充分的法律后果相联系。它有主观举证责任和客观举证责任两种含义”。[4]
  在举证责任中,行为责任与结果责任是对立统一的。在案件审理程序中,行为责任因原被告的对抗状态而呈现,涉及提供证据的先后次序,即因主张方提供了积极充分的证据而使对方当事人面临败诉的压力,从而促使对方当事人积极提供反证;而结果责任的目的在于预置败诉风险责任,以便在案件事实真伪不明的情况下,做出相应的裁判。结果责任的分配直接影响到案件审理的实体公正,因此,在举证责任制度中居于核心地位。也正是由于结果责任的存在,才使得行为责任成为必要,因此,提供证据的责任(即行为意义上的举证责任)是结果意义上的举证责任在具体诉讼中的“投影”。[5]从本质而言,责任是某一行为的动因和可能后果,举证责任的特殊之处在于举证不利的后果是一种可能利益的丧失,而举证责任之设置目的则在于使当事人之间的起诉权与免责权之间形成动态平衡。[6]因此,只要明确结果意义上的举证责任分配,行为意义上的举证责任也便如影相随。
  二、法律要件事实:举证责任分配的基础
  “目的是全部法律的创造者,每条法律规则的产生都源于一种目的,即一种实际的动机”,[7]因此,将法律规范的目的与举证责任的分配相结合,是发挥、运用该程序设计功能的前提。为体现这一功能,必须根据待证事实的性质和内容分配举证责任。从本质而言,法律适用必然取决于法律规范所设定的要件事实,因此,证据制度中所谓待证事实即为法律要件事实。在国家赔偿中,构成赔偿的法律要件事实取决于特定的归责原则。
  我国的国家赔偿法修订前,以单一的违法归责原则为核心建立的国家赔偿制度,致使受害人遭受的损失在一定程度上不能得到有效地救济。为改变原有制度中的不合理规定,修订后的国家赔偿法不再以违法作为唯一归责原则,并确立了违法归责、过错归责和结果归责相结合的多元归责制度。其中,违法归责主要表现为三种情况:第一,修订后的《国家赔偿法》17条第1款规定:违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的,或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施,但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限,其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的。第二,第17条第5款规定:违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。第三,第38条规定:人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中,违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,造成损害的,赔偿请求人要求赔偿的。过错归责主要体现为第17条第4项规定:刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的。此外,根据修订后的《国家赔偿法》17条、第18条以及第38条的规定,结果归责原则的适用范围包括行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时侵犯人身权、财产权的下列情形:第一,对公民采取逮捕措施后,决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的;第二,依照审判监督程序再审改判无罪,原判刑罚已经执行的;第三,对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,造成损害的。在上述情形下适用结果归责是世界通行的做法,如德国《刑事追诉措施赔偿法》中规定:“如当事人已被释放,或针对其之刑事追诉措施已终止,或法院拒绝对其开庭审判,此时当事人由于受羁押或者其他刑事追诉措施所遭受的损失,由国库赔偿”。法国《刑事诉讼法》中也作了类似的规定:“在诉讼程序中被临时拘禁的公民,如果在程序完结时不予起诉、免于处罚或者无罪释放的决定已经确定,且羁押对其造成明显不正常的损害或者特别重大的损失,可以请求赔偿”。[8]
  在不同的归责原则之下,法律责任的构成要件亦不相同,法律责任构成要件的不同也必然导致举证责任中的待证事实不同,并影响到举证责任的分配。根据违法归责原则,构成国家赔偿的法律要件事实主要应当包括:损害结果、违法行为、损害结果与违法行为之间具有因果关系;过错归责中法律要件事实则包括:主观的故意或过失、损害结果、过错与损害之间具有因果关系;而在结果归责原则之下,构成国家赔偿的法律要件事实相对简化,主要包括:损害结果、法定赔偿事由。结果归责意味着如果采取错误的刑事强制措施,或者错误执行刑罚被后来的裁判改正,只要公民因刑事强制措施或刑罚的执行遭受损害,国家即承担赔偿责任,而不问行为人主观是否存在过错以及行为是否违法。结果归责原则具有很强的包容性,它不仅能适用于违法情形致害的国家责任承担,而且能解决合法的司法行为致害所引起的国家赔偿责任问题。在结果归责之下,只要法定赔偿事由客观存在,请求权人即应获得相应赔偿,赔偿的理由、范围都具有一定的客观性,对借助听证举证以证明事实的依赖性较小,在这种情形下,举证责任分配对判定赔偿责任是否成立的作用甚微。这使得在违法与过错归责之下,根据构成赔偿责任的法律要件事实,探讨举证责任的分配更具有一定的典型意义。
  三、“谁主张、谁举证”:刑事司法赔偿举证责任分配的一般准则
  在分配举证责任时必须考量立法意图、证据与当事人的距离、举证的难易、事实存在的盖然性。如果立法关于举证责任分配的意图明确,则应根据立法意图确定举证责任的负担;在立法意图非明确的状态下,由接近证据的一方当事人对待证事实负举证责任;在双方当事人与待证事实证据等距离时,则应根据举证的难易和事实存在的盖然性决定举证责任的分配。
  根据上述原则,“谁主张、谁举证”成为举证责任分配的一般准则,这一准则源于拉丁格言“谁主张,谁证明”,并演化为罗马法的规则,对此古罗马法上的规定可以概括为五句话:“原告对于其诉,以及其诉请求之权利,须举证证明之”,“原告不举证证明,被告即获胜诉”,“若提出抗辩,则就其抗辩有举证之必要”,“为主张之人负有证明义务,为否定之人则无之”,“事物之性质上,否定之人无须证明”。由此确认了举证责任分配的两个基本原则,即:其一,“原告有举证责任之义务”;其二,“为主张之人有证明义务,为否定之人则无之”,即“肯定者应负举证,否定者不负举证责任”。这一规则将待证事实划分为积极性与消极性两类,明确“举证义务存在于主张肯定事实之人,不存在否定事实之人”,从而确立了主张积极事实的人负举证责任,主张消极事实的人不负举证责任的分配原则,即“谁主张、谁举证”。[9]
  在民事诉讼中,“谁主张、谁举证”原则基于当事人地位平等的特点,赋予其均等的举证责任。虽然,刑事司法赔偿案件的赔偿请求人和赔偿义务机关存在着事实上的非对等关系,但基于刑事司法赔偿本质上属于特殊侵权赔偿,这一原则仍具有一定的适用性。更为准确地说刑事司法赔偿的举证责任是“谁主张、谁举证”这一基本分配原则的特殊适用,是对刑事司法赔偿中的待证事实要件进行甄别、分配举证义务的结果。修订后的《

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