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【期刊名称】 《法律适用》
冲突与契合:司法应对民意的理性思考
【作者】 沈君【作者单位】 江苏省无锡市中级人民法院
【分类】 司法制度【期刊年份】 2010年
【期号】 12【页码】 16
【全文】法宝引证码CLI.A.1160773    
  
  近年来,司法与民意的关系受到越来越多的关注。王胜俊院长多次强调人民法院要努力畅通民意沟通表达渠道,按照科学、畅通、务实、有效、便捷的要求,建立健全民意沟通表达机制,不断增强人民群众对司法工作的信心和信任。但对于何为民意、何为司法过程中的民意等基本问题,不管是学界还是实务部门却仍存在较大争议。笔者认为,基本概念是任何科学研究的起点与逻辑开始,不可或缺。要正确把握司法与民意的关系问题,就必须对司法过程中的民意的基本理论问题进行深入探讨。基于此,本文从民意的基本概念入手,分析司法场域中出现的民意表现形态及效力位阶,在此基础上就司法如何应对民意提出初步的方案。
  一、民意的合理内核
  民意在当今政治生活中的作用无需赘言,无论民主政治还是威权政治,它都是一条无法绕开的河流,但是想给民意下一个精确的定义却绝非易事。美国政治学家凯伊感慨道:“要很精确地来谈民意,与了解圣灵的工作没有两样。”[1]
  笔者认为,“民”即“公众”,换言之,对于“民”的理解可从“公众”的概念内涵入手。何谓“公众”?“公众是指一个或一个以上的自然人或者法人,根据各国立法和实践,还包括他们的协会、组织或者团体”。[2]因此,作为法学意义上的“民意”之“民”,即“民意”的生成主体,在外在类型上也应当具有类型的多元性特征,即应当存在自然人之民意、法人之民意以及协会、团体、组织等非法人组织之民意之分;在数量上应当具有数量的不确定性特征,即应当存在全部民意、多数民意、少数民意和个体民意之分。即“民意”应当理解为多元主体和多种类型下的民意,即“多元民意”。
  由此,笔者认为,民意应当是指民众与公共领域相关,影响公共政策的制定和执行的意志,是个人意志、集团意志和公共意志的统一,包含了少数和多数、公开与潜在、正义与非正义的民意。卢梭对于公意与众意的划分亦是符合多元民意概念的。
  同时更重要的是,民意的表达主体在作出(包括以不作为的形式)意思表示时,背后都蕴涵着利益诉求。“人们所谓的利益,就是每个人按照他的气质和特有的观念把自己的安乐寄托在那上面的那个对象;由此可见,利益就只是我们每个人看做对自己的幸福所不可少的东西。”[3]利益是人们的一种需要满足,也是人们行为的内在动力,民意的表达也是内在利益驱动的结果。而借用卢梭认为的“公意只着眼于公共的利益,而众意则着眼于私人利益”,那么,公意和众意的分界,实际上也是根据其代表的利益作出的,公意的本质是公共利益,众意的本质则是个人利益。
  据此,公意与众意的关系实质上就是公共利益与个人利益之间的关系。首先,利益的分析只能始于个人,公共利益,只能是个人利益的总和,而不是独立于个人利益之外的特殊利益。只有把公共利益还原为个人利益,才具有分析的意义与价值。[4]“利己的行为多半是利他的。自利的本性鼓励每个人尽量用最低的成本生产出最高质量的产品到市场上交易,结果个人受益,大家受益。”[5]由此可以看出,不但要强调公共利益与个人利益之间的缓冲地带,还必须为每个人独立于社会留下空间。漠视个人利益的社会一定不是一个民主的社会。其次,公共利益要能够存在,必须体现其“公共”的特性。公共意味着不是私人的、个别的利益,而是全体社会成员的利益;公共同样意味着一种利益是否是公共利益,还必须经过公共决策和公共论证。个人利益固然重要,但任何个体的局部利益都代表不了人民群众的公共利益。基于上述对于公共利益与个人利益关系的分析,可以得出结论,公意产生于众意,是众意经过一定的论证后形成的,公意与众意并非是对立的概念。树立公意的权威性并非一味忽略和牺牲众意的表达。
  二、司法领域的民意外观及其效力
  民意在社会生活中呈现弥散性、多样性、潜在性等特点,进入司法领域的民意的内容也极为丰富,表现形态十分复杂。因此研究司法领域中的民意更需要一种具体化研究,即去除其价值、理论的外衣,深入内核,研究民意是什么,而不仅仅是它叫什么或应当是什么。值得指出的是,限于篇幅问题,本文虽从民意的大概念出发,但研究的具体形态却是限定为进入司法领域的民意,且本部分中具体的民意表现形态是通过审判实践总结出来的,也就是说这些具体民意的获得途径是司法裁判。
  (一)民意的具体表现形态
  第一类:法律。根据马克思主义法律观,“法律是统治阶级意志的体现”,而在社会主义国家已经消灭了剥削阶级,人民翻身做了国家的主人。我国的法律是由全国人民代表大会及其常委会制定的,它体现的是最广大人民的根本利益,是人民意志的集中体现,因此社会主义法律的本质是“人民意志的体现”。[6]斯宾诺莎提出,“一个民治的国家,其法律之制定是经过全民的同意.服从是不存在的”:“法律之增减是由于人民自由之认可,而不是由于外界的权威。”[7]因此,从应然角度讲,在民主主义国家中,法律就是民意的体现。司法裁判以法律为依据,法院执行法律就是执行民意,这是民意与司法普遍存在的关系。[8]
  第二类:党和国家的路线、方针、政策。路线、方针、政策是国家、政党对社会生活和自身活动进行宏观管理的重要手段,是现代领导者和管理者实行领导管理必需的武器和强大的杠杆。路线是国家、政党在认识世界和改造世界中采取的基本准则和应当遵循的根本途径;方针是指国家、政党在一定时期内前进的方向和应达到的目标,以及为达到目标而确定的指导原则;政策是指为实现路线、方针和任务而规定的行动准则。[9]党和国家的路线、方针、政策既体现了党的意志,也反映了人民的利益。[10]有学者认为,“基本国策,指的是国家一切政策所应遵循之基本政策,而为全国上下必须共同努力之目标。”[11]
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  第三类:民俗习惯、民风、行规等。这一类型的民意是人们在长期共同的生活、劳动、交往中形成,被人们内心所确信,支配着人们的行为,形成一定时间和空间范围内的社会秩序与文化认同。有些有文字记载,有些是口耳相传。具有以下特征。1,社会性,指在产生、传承过程中所呈现出的,为广大民间社会所共同接受的基本特征。2.地域性,指表现在受地域和空间限制的特征。中国地域广阔,各地风土人情并不相同,各地都形成了具有鲜明地方特色的风俗习惯,正所谓“十里不同风,百里不同俗”。离开了习俗赖以产生和存续的区域,正如“橘生淮南则为橘,橘生淮北则为枳”。3,不确定性。民俗习惯、民风、行规的表现形式大多是不成文的,具有非正式、分散和简约性,有时还带有模糊性,容易造成理解适用的不确定。韦伯也认为:“习俗是在一定范围内存在的事实上的实践或机会。它决定的社会行为的规律性并不总是绝对的,具有或然性。”[12]
  第四类:无直接利益(冲突)者的意见。[13]表达主体包括社会公众(网民)、媒体、专家[14]及其他人员。该类型是最朴素的民意表现形态,往往以社会价值理念、人伦道德观念等作为评价司法裁判是否公正的标准,而这其中,社会公众(网民)的意见对司法造成的影响最大。“无直接利益冲突”的最大特点是隐蔽性和突发性,因为既没有明确的组织者和磋商对象,往往一个偶然事件就可能成为导火索,只要其中一人或少数人形成诱因,即使没有直接利益关联的人群也会临时参与到事件中来。究其原因,我们认为,改革开放以来,我国社会阶层结构进入了一个前所未有的大变迁时代。原有的社会阶层经历了急剧分化,收入差距呈现出不断扩大的趋势。据2007年国家统计局的城乡住户调查,20%高收入与20%低收入的城乡居民平均收入差距为6.5倍,比1978年的2.7倍扩大了3.8。中国的基尼系数已达0.5的水平。[15]当贫富差距超过了合理限度的时候,就有可能导致“失望阶层”的出现。当前,相当一部分民众存在着某种被剥夺感、焦虑感、挫败感、不公正感以及仇富心态,社会利益群体之间开始产生不信任、不合作的苗头。正如“在两个权利个体之间的对抗中,围观者会自动按照自己的身份、地位和利益进行分化,站队”。[16]
  当然,这类意见也具有以下几个显著特征:1.朴素性。该类型的民意往往包含了人们最为朴素的善恶、对错观念,更多的是夹杂着对人与事的道德评判。正如苏力所言:“普通人更习惯于将问题道德化,用好人和坏人的观点来看待这个问题,并按照这一模式来要求法律做出回应。”[l7]2.非理性。“司法强调自身的规律,而民众始终坚持一种外部的立场,他们不参与司法程序,却会提出许多不同的道德主张,或者直接给予对与错的评价。”[18]该类型的民意表达是各种不同类型的社会个体、群体及代表通过一定的渠道和方式表达自身的意见、态度与愿望。主体的多样性导致其表达出的民意往往由于每个人价值观念、知识水平的差异而产生相互碰撞,或为某种具有煽动性的观点左右,呈现出非理性的特点。3.易变性。某种持续性民意的形成,往往经过不断的变化沉淀而成。民意的易变性与非理性紧密相关,在该种民意形成之前,由于情势的变化,不同意见的民意会夹杂在一起碰撞,随着思考与讨论的深入,最终一种符合朴素正义观的民意得以形成。
  将司法过程中的民意作上述四大类划分,仅是从民意表达的载体或主体角度进行的划分,并不很全面。但我们认为,现实生活中的民意表现虽然形式多样,但一般都能涵摄到上述四类中去。
  (二)民意表现形式的效力位阶
  进入司法领域的民意既有代表全体共同意志的公意,也有包含了个体意志和团体意志的众意。卢梭对契约社会中各种民意曾做过位次排序,他认为“在一个完美的立法之下,个别的或个人的意志应该是毫无地位的,政府本身的团体意志应该是极其次要的,从而公意或者主权的意志永远应该是主导的,并且是其他一切意志的唯一规范。”[19]虽然这一位次排序过于极端,但至少提供了一种思路,借鉴这个思路,笔者认为对于前述四种类型的民意表现形态,在司法实践中可以作如下效力位阶区分。
  1.从法律渊源视角谈民意的法律效力
  关于法律适用的客体,也就是法律的渊源,我国学界一般有两种观点:一种认为,法律渊源是指法律的效力渊源;[20]另一种是把法律的渊源分为形式意义上的法律渊源和实质意义上法律渊源两种。[21]形式意义上的渊源着重考虑的是某种规范形式是否具有法律效力,能否作为法律判案的依据,即在多大程度上影响法院的判断。因此,又可以分为正式渊源和非正式渊源。具体到我国,法律的形式渊源主要有:(1)成文立法;(2)习惯和习惯法;(3)国家政策;(4)判例。由此,我们可以得出结论,前述四类民意中的法律、党和国家路线、方针和政策、民俗习惯、民风和行规,就可以归入法律的形式渊源。而最后一个类型的无直接利益(冲突)者的意见从学理上分析并不能归类于法律的形式渊源。
  2.从制度安排视角谈民意效力位阶
  经济学有一条重要的原理:“人们会对激励作出反应,而不同的制度安排会对一个人产生不同的激励,从而导致他产主不同的行为反应”。人类的一切活动都与制度有关,任何一页制度的产生,都是社会成员相互博弈的结果。当然,制度的确立必须是得到大多数社会成员的认同,大多数社会成员的认同又进一步使制度得到自我强化。但同时,大多数社会成员的认同应该理解成社会成员的谈判能力而不是他们的数量。如法律有效的原因在于法律依靠国家暴力机构作为后盾而道德却常常由大众在自由博弈中形成,其约束力就不旧法律有效。这也可以说明,有组织的决策产生的行为将比分散决策产生的行为更具建设性或破坏力。
  具体到上述四类民意的表现形式来说,法律以及党和国家的路线、方针、政策即通过制度来显现和存在的,并且是有效的。而现实生活中公众对司法生活的广泛参与并提出意见表达,我们可以将这一切喧嚣而缭乱的表达视为民意的非制度性诉求。[22]而对于经常出现在司法视野下的民俗习惯、民风、行规等,我们可以将其归入介于制度与非制度的中间,因为,它们时而以制度面貌出现,时而又显现出其非制度化、非理性化的一面。
  综上,我们就很容易将司法过程中的民意形态的效力位阶作如下区分。


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