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【期刊名称】 《中外法学》
寻找新民法典:“三思”而后行
【副标题】 民法典的价值、格局与体系再思考【作者】 茅少伟
【作者单位】 北京大学法学院【分类】 民法总则
【中文关键词】 民法典体系;民法典模式;宪法民法关系;部门民法;转介条款
【期刊年份】 2013年【期号】 6
【页码】 1137
【摘要】

民法典编纂的难点在于体系化,但体系本身并非是一个自决的问题,而与对民法典功能和格局的认知有关。现代民法典面临的主要困境是如何在保持自身体系性、逻辑性的同时,容纳更多元的价值和更多层次的规则,调和日益复杂的自治与管制之间的关系。民法典模式试图凭借宪法的整合机制、民法的转介条款及民法典与部门民法的功能区隔,最大程度地解决这一困境。在民法典模式下,民法典的意义在于通过有逻辑、合目的的体系安排,建构起一个稳定而开放的结构,成为自治规则的母体和自治价值的依归。在这一思路下,较诸人格权独立成编等问题,民法典总则和债法总则的设置是更为重要的体系问题。

【全文】法宝引证码CLI.A.1179959    
  引言
  “历史性”的宿命从一开始就伴随着《民法通则》:一方面是历史性的贡献——填补空白、意义重大,一方面是历史性的局限——捉襟见肘、勉为其难。{1}因此,早在1999年《合同法》出台之前,对一部更加完善的民法典的呼声已不绝如缕。{2}统一《合同法》取得的成功,市场经济改革的深化,理论界与实务界的推动,尤其是2002年末《民法》提交全国人大常委会审议,使得围绕民法典的讨论渐趋高潮。这一场热气腾腾的大讨论从民商关系这样的宏观视角到关于民法典体系安排的中观话题,到民法中重要的微观制度,复又延伸到公法私法划分、民法宪法关系、权利权力制衡等更一般性的议题,可以说无论是深度、广度还是参与度都是空前的。一时间众志成城,民法典呼之欲出。
  十年之后,对照《民法》,《物权法》(2007年)、《侵权责任法》(2009年)、《涉外民事关系法律适用法》(2010年)等已先后颁布施行,剩下的也就是民法典总则和人格权法了。按理说,民法典已处于万事俱备(组成部分)、只欠东风(修改整合)的状态。但有学者却担忧,民法典不是离我们越来越近,而可能渐行渐远了。{3}这是为什么?表面上看,症结在于体系化整合的艰难。整合不是汇编,绝非易事。已颁行的法律虽已建立了各种具体制度,但彼此之间缺乏足够的内在逻辑联系,并不足以构成民法典的各编,这些法律复杂的个性更是大大增加了在其基础上整合出一部民法典的难度。{4}但比起“原料”的不趁手,更重要的问题却可能是整合目标的模糊。民法典的体系看上去是一个“怎样安排”的问题,但潜藏其中的却还有一个“安排什么”的问题。对于民法典内容的取舍,不仅仅关乎民法典的内部体系,也关乎民法典的外部格局,关乎民法典与其他法律的“内外交通”。而内容如何取舍、内外如何协调,又取决于对民法典功能的认知与期许。
  乐观地看,民法典的编纂遇到一些困难并不全然是坏事。不仅往往“好事多磨”,常常也只有“多磨”才能把事办好。关于民法典的讨论已洋洋大观,但似乎仍然缺乏一根较为清晰的线索来勾连起这些前置问题:我们为什么需要一部民法典?我们需要一部什么样的民法典?民法典将以怎样的面目立于法律体系之中?因此,在迎难而上之前,我们不妨将视角拉远,重新反思民法典的价值与格局,再回到体系问题,或有所得。
  一、民法典的价值:传统与现代
  尽管民法学者之间在关于民法典的诸多问题上各持己见,但却几乎都认为应当制订一部民法典。{5}有学者主张我们应当“得意忘形”,不必执着于“民法典情结”,因为民事立法的根本目的在于“造就出一种本诸公平精神、顺乎国情民生、有效捍卫私权、切实促进公益的民事法律秩序”,而非追求法典自身的完美。{6}但民法学者却似乎终究不能“忘形”,而希望鱼与熊掌兼得,以其“形”得其“意”,这恐非简单“情结”二字可以了得。
  (一)传统:变迁与保留
  一言以蔽之,大部分民法学者认为民法典本身自有其价值。{7}价值何在?回顾历史可以发现,成功的民法典既有共通的一面,又各有其特别的成功之处。共通面主要源于法典的体系效率。民法典的制订极少是平地起高楼,而多是“继往开来”,在总结分散的各级立法、各地习惯的基础上,删繁就简,去芜存菁,建立起较为完备的体系。对于守法者来说,可以明晰交易规则,降低交易成本;对于司法者来说,可以集中信息,便于搜寻,减少裁判恣意。特别的一面则与民法典的时代背景、指导思想、体例构建等有关。例如,早期的欧陆民法典有在政治上宣示统一、唤起认同的意义;法国民法典的不朽在于其首次全面建立了个人主义价值秩序;德国民法典则因其科学的潘德克顿体系而垂范后世。{8}
  时移势迁,在21世纪的今天,我们所追求的新民法典能够承受怎样的期待?
  体系化的价值可以保留,但至少在两个方面受到了质疑。其一,随着科技的发展,不仅是法条本身,各种立法资料、裁判文书、学说理论也大多被电子化了,法典汇集信息的功能不再重要。其二,法典有助于建立谨严的法律概念体系,并形成与之相应的体系性思考,这也是大陆法系民法典最为人称道的优点之一。但利之所在,也可能正是弊之所在。体系性思考有时会蚁变成形式化的思考,掩盖实质性的议题论辩和价值判断。{9}“概念法学”之讥原非无的放矢。形式理性的法典法与实质取向的案例法,只能说是各擅胜场。
  体例上也可能有所突破,但经历了从法国民法典、德国民法典、瑞士民法典到新荷兰民法典的几度变迁之后,有价值的创新空间已少。无论是不设债总、合同与侵权分立,还是人格权独立成编,都可以说是特色,但实难比前贤。并且,法典及其形式还有路径依赖的问题。我国固有的法典传统早就断裂,一百多年来的法律移植虽屡遭挫折,也已形成一套新的、不完善但很顽强的传统。我们现在所习用的一套概念、规则、原则、制度和理论大多都来自于大陆法系成文法,尤其是德国法传统。{10}我国学者关于民法典体系的大部分讨论,也是在德国民法典五编制基础上的闪转腾挪。在一种模式相对于另一种模式不具有明显优越性的情况下,不去改变人们已经习惯了的体系是明智的选择。{11}
  价值宣示的功能在一定时期内仍有意义。市场、法治与私权的理念从种种束缚中破茧而出,去“古”未远,余悸尚存。民法典意味着市场法制的万流归宗,体现了政府执行宪法中宣示的市场经济和依法治国的决心;并且,渐进立法到一定阶段后,边际效用已低,法律之间的龃龉增多,以法典来统合,增加规则的透明度和一致性,可以加速体制转型。{12}但是,一方面,这种“变法”功能毕竟非为民法典所常有;另一方面,以煌煌法典来彰显自治精神固然令人瞩目,在突破性上较诸1986年《民法通则》尚或有所不如。
  如此说来,民法典的传统价值仍在,但有的随着时代的发展而褪色,有的随着时间的流逝而隐没。与我们的殷殷期待相比,这样一幅图景无疑是太平庸了。
  (二)现代:挑战与机遇
  民法典就是这样一个“失落的城邦”?也并不尽然。在一个更抽象的层面上,民法典的价值是什么,至少在表述上也许从来没有变过——民法典是私法自治的基本法。民法典所作的价值宣示之所以重要是基于此,体系化以及体例创新是为了更好地实现这一目标。但是,同样的表述在不同的语境下却可能有迥然不同的意味。这种不同指向的是一种重要的范式转变,回应的是民法典所面临的真正挑战,也蕴藏着民法典新的机遇。
  民法典的危机并不在于体例上无法创新或者价值上无法突破,这更多的只是锦上添花。对于一个继受法国家而言,能够巩固公认的价值、沿袭成熟的体例,在既有法律基础上进行较好的体系化整合,已属不易。信息化的发展或者案例法的渗透也不构成根本的挑战,信息化只会使民法典的某些功能变得不必要,而在成文法国家,案例法至多只是重要补充,终难反客为主。真正可能昭示“法典主义的黄昏”{13}的,是民法典所依存的社会、政治、经济环境的深刻变化。社会价值的多元,政府职能的延展,经济结构的转型,“人”的图像的复杂化,{14}带来了公私法分野的模糊、管制法对自治领域的侵袭以及部门民法的扩张。人们有理由怀疑,封闭的民法典能不能回应开放社会的要求,体系谨严的民法典能不能融人异质化的内容,推崇意思自治的民法典能不能与日益增长的管制要求相协调。
  民法典要回应这些挑战,无非是往两个方向发展。一是尽量求“全”的模式,即在民法典中包容进更多内容,覆盖更多领域。理想的状况是,不同的“人”(如经营者和消费者)、不同的政策目标(同等保护或区别对待)、不同性质的规范(自治规范与管制规范)都能被恰到好处地融人一炉,以让民法典能紧扣时代脉搏。二是尽量求“纯”的模式,即把民法典当成一部“原则法”,仅包含原则性、一般性的内容,将那些因为特定社会政策或经济政策所作的规定留在民法典外。理想的状况是,民法典既可给市场经济提供“一套体系完整、理念清晰的法律规范,又容忍因市场失调所设的‘例外’规定优先适用”。{15}
  如果我们仍然坚持民法典这一形式,如果我们希望民法典能有一个较为清晰的面目,那么事实上我们只能向求“纯”的一端靠拢。求全的思路至少有三个方面的问题:第一,再膨胀的民法典也不可能容纳现代民事法律关系的方方面面,因此同样面临内容的选择问题,而在求全思路下,选择的标准不易确定;第二,“求全”的代价必然是体系的“委曲”,内容越是驳杂,在体系构建上也越是困难,未必能真正简便法律的适用;第三,更重要的是,求全的民法典固然更丰富,但在规则和价值上都太过缤纷,可能影响乃至失去其作为一般规则和价值提供者的指引性,而这可能正违背了我们制订民法典的初衷。
  概而言之,对于传统的民法典,“民法典是私法自治的基本法”这种表述意味着民法典是民事法律规范的集大成者,不仅是制度和规则的集大成者,也是市民生活领域价值秩序的确立者和保障者。但是,在现代社会,无论是在规则上还是在价值上,民法典的这一地位已不可能固守。对于现代民法典而言,“民法典是私法自治的基本法”意味着民法典应该是一部常法、一部普通法,即使不再能够集大成,作为基本法,民法典依然可以给整个私法提供一套足以倚为基础的制度和规则、一套足以倚为基础的价值体系。
  在这种求纯的思路下,对于民法典而言,重要的就不仅仅是有逻辑地体系化,或寻求体例上的创新,或作一时性的价值宣示,而是去构建一个足够一般和稳定的结构,同时又能够通过种种渠道在规则和价值上与其他法律良好地沟通。这种思路为何有意义,又为何可行,与民法典的格局息息相关。也只有在肯定了民法典作为私法自治基本法的价值,在确定了民法典在法律体系中可能/应当具有的位置后,体系的构建才是真正自觉的。
  二、民法典的格局:自持与开放
  民法典的格局是指民法典在整个法律体系中如何自处。从影响民法典基本面貌的角度来说,有三对关系是最为重要的,即民法典与部门民法、管制法、宪法的关系。
  (一)民法典与部门民法
  首当其冲的是部门民法。正是部门民法的发展使得一部包罗万象的民法典既不可能,更不可取,可谓民法典所遇到的最致命的挑战。这也是所谓“解法典化”思潮的直接动因。{16}民法典有什么不可或缺的意义?尤其是我国已先有大量单行法的情况下,还有无必要去“回填”一个民法典?要回答这个问题,就要探讨部门民法盛行的原因。
  公私法的分野是传统民法典能自成一体的基础。但在很多领域,公私法的界限已极为模糊,各种性质的规范杂处其间,自治与管制的关系愈发复杂。那么,对于笼而统之的大量“民事规范”,势必要进行切割。{17}在否定了求全的民法典思路的前提下,无非是两种切割方式,一是垂直切割,二是水平切割。垂直切割就是按照社会部门或者功能的领域,制定一个一个单独的法律,不求内容纯净,但求“在体系化处理可能的范围内,围绕特定的社会部门或社会功能,就私法关系把相关的公私法规范,甚至程序法规范,作统合式的处理”;水平切割就是“按照普通特别的关系,把属于最普通、可以适用于各种私法关系、各个功能领域的民事规范集结起来,而把所有公法的介入,或在人、事、时、地、物上有其特殊性的规则,都留给特别法去处理”,前者可称为部门民法模式,后者可称为民法典模式。{18}
  部门民法模式的好处在于,就一定范围的交易作了体系化的、较为完整的规定,也就特别便利于针对此一范围的法律适用,并且“术业有专攻”,不旁生枝节,尤其适合于转型社会,这是我国民事单行法立法的经验。这一模式的缺点在于,各个突破的另一面也就是各自为政,在部门民法之间的技术接轨和政策协调上会逐渐出现问题,这一外部调适的边际成本会随着部门民法的增多、市场交易的复杂而不断升高,这也确实是我国民事单行法立法的教训。{19}民法典模式的优点正在于,民法典一次性提供了一套足够普通、涵盖足够广泛的概念、规则和价值体系,部门民法可以在此基础之上补充、细化、修正。
  部门民法模式和民法典模式都是对管制法侵袭的回应。部门民法模式的回应更直接,因应实际需要,兵来将挡,水来土掩,但有缺乏规划、协调困难之弊。民法典模式的回应则更精致,通过民法典、特别法、特别法的特别法这样的复杂结构来调和自治与管制。民法典模式蕴含了“保守和改革的两面性和激荡性”。{20}民法典在规则和价值上求纯,“其目的不在排斥公共政策,让民法典脱离现实,而是通过普通特别的体系运作,让政策的调整得以集中在针对目标事物、团体而定的特别法上,”以更好地达成政策目标。{21}
  在民法典模式下,哪些民事规范应当进入法典,哪些应继续留在法典之外呢?{22}这实际上是一个“所欲”和“所宜”之间的平衡。“所欲”是说,民法典模式的目标是要在保持体制一致性和中立性的前提下,提供一套基本的制度和规则,因此哪些民事规范应“外接”于民法,哪些可“内设”于民法,就需要看这些规范是否具有一般性。只要规范足够一般、足够原则,就应当被整合进民法典。“所宜”则是指,考虑到体系构建本身的限制以及既有的立法习惯和状态,有些本来可以进入民法典的内容,还是适宜仍然留在民法典外。例如,有些单行立法虽然包含重要的民事内容,但已形成较稳定的规范群,并包含相关的公法和程序法规范,如《招标投标法》、《道路交通事故安全法》、《环境保护法》等,仍宜维持现状。{23}又如,《证券法》、《保险法》、《商业银行法》等几乎是自治法与管制法内容并重,显然不宜强行分拆。还有一些法律虽然具有鲜明的自治性质,但或者篇幅较大,或者性质特殊,很难在民法典中找到合适的位置,如《票据法》、《公司法》、《海商法》、《信托法》{24}等。知识产权法单独列为一编并不困难,但多数意见也还是支持在民法典外规定。{25}
  “所宜”与“所欲”的平衡涉及一个关键的问题:民法典所追求的一般性、原则性、中立性需要到什么程度?换言之,什么是我们眼中的普通?什么是我们眼中的特别?民事规范,因为体例便宜留在民法典外是一回事,因为内容特别留在民法典外是另一回事。对于我国未来的民法典来说,有两点事实是不得不注意的:第一,这是一部民商合一的民法典;第二,这是一部新时代的民法典——新并非一定要体现在体例上,更是浸润在整部法律的精神中。这就意味着,我们再追求纯粹,也不可能忽略时代背景的沧海桑田,民法典的一般性是建立在真实的历史情境中,而非想象的历史土壤上。法律或许天性保守,但也应拒绝怀旧。这也意味着,在体系上必要和可能的范围内,民法典中应当规定的不仅是狭义民事领域的一般规则,也包括商事领域的一般规则。这甚至意味着,民法典规则的共通性不仅是国内市场的共通性,也在一定程度上包括国际市场的共通性。在一个由全球化和区域化不断推动的开放社会,比起之前任何时代,一国的民商事法律都更具有超越国界的意义。{26}
  对于“一般性”的把握,对于民法典内容的取舍,应当充分考虑这些因素。{27}2002年德国债法改革将消费者法的部分内容纳入民法典,引起了很多争议。{28}实际上,经营者与消费者的关系是现代社会中最普遍、也最重要的民事法律关系之一,也是颇受各国法律重视的领域。既然如此,消费者法的很多规则确实符合民法典所要求的一般性和原则性,也就“配得上”进入民法典。至于经营者与消费者的概念,无论是破坏性还是建设性,总不如当初的“法人”。只要在体系上适宜,民法典当然可以包容消费者法的内容。
  因此,民法典是基本法,并不是说民法典不作任何政策考量。民法典的内容并不只限于传统的平等民事主体之间,也可以/应当涵盖类似经营者与消费者这样的稳定的“不平等”民事主体之间的关系。民法典的一般性所强调的是民法典与部门民法功能的不同,前者是要建立一般、长期的结构,后者是就特定领域作具体、一时的权衡,民法典确立的框架是单行法作政策权衡的基础,正是这样的功能区隔构成了民法典独立存在的价值。{29}
  (二)民法典与管制法
  民法典与部门民法之间相互衔接、协调、合作的关系,在维护民法典体系性的同时,也维持了民法典价值上的开放性。但仅此并不足够。民事单行法能够处理的都还是比较集中的问题,民事法律关系还受大量分散的、不断变化的管制性法律法规的影响。因此,民法典自身还必须能够提供其他通畅的渠道来调和公私法之间的关系。
  直接在民法中规定公法性训示规范(如《合同法》127条,《物权法》38条第2款、第137条第3款等)的做法虽然常见,但并不可取。这些规范有的训示对象是当事人,有的是行政机构,有的则对象不明,规定也不可能全面,几无实益。{30}一种可行的思路是通过引致条款和转介条款间接地引人公法规范。“引致”和“转介”的区别在于引致是指法官在审理民事案件时,依据民法中管道性条款的授权直接适用具体的管制规范;转介则是指法官在审理民事案件时,通过民法中的管道性条款的授权斟酌适用管制规范。{31}转介条款只是“概括的转介某个社会伦理或公法规定,对于它在私法领域的具体适用,如何与私法自治的价值适度调和,都还未作成决定。司法者站在公私法汇流的闸口,正要替代立法者去做决定:让公法规范以何种方式,以多大的流量,注人私法”。{32}
  比较而言,引致规范更清晰、更易操作,但只是个别的指引;转介规范更模糊,更依靠法官的裁量,但也更具体系上的重要性。现代民法典中,转介条款的主要功能即在于配合其“普通法”的定位,在不损伤民法典中立性的同时,一般性地“内建引进特别法的管制政策的管道,以调和国家管制和社会自治空间的矛盾”,为此,必然只能采取概括条款的方式;而概括条款的特征在于无法用一个简单而绝对的解释去一劳永逸地处理所有的问题,因此其操作只能通过案例法的方法,“通过逐案累积的类型,‘归纳’成较为具体的、可预见性较高的权衡规则,再慢慢摸索出贯穿规则之间的体系”;并且,尽管“概括条款最终还是要走到公式化、高度可预见的境界,但其高度抽象的要件使其规范力的用尽可以遥遥无期,让法官始终可以就‘特别’情形创造不同具体规范以为响应的空间”。{33}
  整体来说,我们对转介条款的价值尚缺乏足够的重视。苏永钦教授认为,我国台湾地区“民法”中有三个主要的转介条款,一是针对法律行为的第71条,{34}二是针对侵权行为的第184条第2款,{35}三是针对所有权的第765条。{36}这三个条款分别处于民法典的总则编、债编和物权编,涵盖了形成民事主体之间法律关系的主要原因。对应于我国民法的话,类似于第765条的应是《物权法我不休息我还能学》7条,但该条采取的是一种典型的平淡无奇的基本原则式的规定方式,多数意见也只是认为该条是对物权取得和行使的概括限制,包括公法上的限制和私法上的限制,而非从转介条款角度加以说明,其可能具有的规范功能基本被忽视。{37}由于《侵权责任法》6条第1款采用了大的一般条款模式,而没有像第184条那样分为三个小的一般侵权条款,我国侵权法上也就没有对应于第184条第2项的转介条款,要勉强解释出来需大

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