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【期刊名称】 《经济法研究》
公司法的归属:抽屉式与透镜式
【作者】 茅少伟【分类】 公司法
【期刊年份】 2013年【期号】 1(第12卷)
【页码】 317
【全文】法宝引证码CLI.A.1179929    
  目次
  引言
  一、标准
  (一)维度:时间与地域
  (二)标准:范围与方法
  二、检验
  (一)规范:强制与任意
  (二)责任:民事与行政
  三、实益
  (一)立法:自治与管制
  (二)研究:传统与现代
  结语
  引言
  公司是商业实践与法律制度的天作之合。商业实践的发展催生了公司的持续进化,法律制度则不断地适应这种变化,一方面为企业家提供符合商业需要的法律形式和行为规则,另一方面遏制利益相关者从事损害公司价值的机会主义行为。{2}时至今日,甚至可以说,“作为经济发展的一种主要法律手段的公司,现已统治了整个经济和社会”。{3}
  公司力量的崛起,不仅对经济制度,也对政治体制、社会结构和文化心理产生了深远影响。以公司为代表的组织,构成了社会中的第三极,改变了传统的公与私、国家与个人、政法与社会、政治与市场的二元结构,而这些二元结构,“正是法律体系中公法与私法、分配正义与校正正义、行政与民事划分的假设前提和逻辑起点”。{4}换言之,公司/组织的发展带来了法律理念、体系和制度的深刻变革。{5}直接承受、吸纳和回应了公司发展冲击的公司法,也因此呈现出与传统的公法和私法不同的面貌。当然,这只是一幅大图景,对于公司法的内容、方法、功能、目标和发展趋势,仍然存在着许多争议。这些争议表象化的体现之一,就是时有所闻的一个问题:公司法属于哪个法律部门,是经济法还是民商法?
  法律(部门)分类具有悠久的历史。长期以来,公法与私法的区分被普遍认为是基本、必要和明确的。{6}随着观念、制度和实践的变迁,这种划分方法也早已动摇。学者现在不得不承认,“任何一种旨在用一种空洞的公式来描述公法与私法之间界限的尝试,都是徒劳无益的”。{7}但总的来说,至少在大陆法系,法律分类仍然是法学的重要内容。{8}
  本文无意介入法律分类的一般争论,但既然要讨论的是与法律分类有关的问题,那么有两点就是重要的,一是分类的标准,二是分类的实益。要问公司法是属于民商法还是经济法,就要先弄清楚民商法和经济法的区别。关于这个问题,二三十年前曾经有一场众所周知的大讨论。这是由我国法治发展的特殊历史造成的。在西方法治发达国家,多是民商法先发展成熟,经济法作为后起之秀蓬勃而起;我国却是相反,先是经济法炙手可热,民商法则借着改革开放东风卷土重来。回顾历史,这一场激烈争论,有理念之争、理论之争,或也有意气之争、地盘之争,客观地说,留下来的唏嘘可能多于收获。在今天,重新来讨论这样一个问题,我们当然要问,旧瓶能否装新酒?以上两点也是本文讨论的核心。
  一、标准
  (一)维度:时间与地域
  公司仍处于不断的进化发展之中,公司法亦如是。从一个较长的历时性层面看,从特许设立到准则设立,从较少的公司形式到较多的公司形式,从较高的注册资本限额到较低的(乃至取消)注册资本限额,从较严格的公司目的限制到较宽泛的(乃至取消)公司目的限制,从无限连带责任到无限不连带责任到有限责任,公司主体制度呈现出不断放松的趋势。但与此同时,随着公司规模的不断扩张,公司权力的不断膨胀,公司的内部治理受到越来越多的重视,公司的对外行为也受到越来越多的控制。作一个远非准确的概括的话,特许主义时代的公司法可以说实质是公法的一部分,强调特许带来的权力;近代以来的公司法带有鲜明的私法色彩,强调公司设立和行为的权利;晚近的发展则重新在公司法中注入了公法因素,在保护权利的同时,约束公司的权力,促进公司对各利益相关者承担责任。{9}
  在地域与法域的层面,尽管有学者乐观地展望了公司法的趋同{10},但是两大法系之间、不同发展历史和阶段的国家之间的公司法仍然具有相当不同的特征。对于我国这样的继受法国家来说,还存在法律继受和路径依赖的问题。{11}改革开放之后的公司发展是一个不断现代化的过程,公司法发展则是一个不断学习和继受的过程。整体而言,我国公司法中的概念和制度较多地受大陆法系影响,但近年来,至少在理论上,也深受英美法系熏陶。
  很显然,公司法的部门属性,因时因地,可能不同。本文仅截取一时一地为讨论对象,即主要考察以《公司法》为核心的我国当代公司法律制度,具有怎样的性格。
  (二)标准:范围与方法
  我国的法理学教科书中大多都有关于法律部门划分的讨论。一般认为有两种划分标准,一是调整范围(法律规范调整的社会生活关系);二是调整方法。通常认为第一种标准更为重要。{12}从这个角度,可以说,民商法调整横向的经济关系(平等主体之间),经济法调整纵向的经济关系(非平等主体之间)。{13}但这种描述性分类的意义十分有限。
  生活事实通常为一整体,依不同的标准(如公法与私法、实体法与程序法、民事法与刑事法等),拆成不同的部分,由不同性质的法律调整,有时候自然,有时候则牵强,需要按照不同的特点进行立法。因此,法律部门的划分,有时主要是按照调整范围,有时主要是按照调整方法。民商法和经济法调整的都是经济关系、财产关系,它们的区分实质并不在于调整的社会生活关系的不同,而在于方法的不同。横向与纵向、平等主体与非平等主体的区分,与其说是调整范围的区分,毋宁说是调整方法的区分。
  从调整方法的角度,我们可以说,民商法主要是以自治的方式调整经济关系,将治理权授予给当事人;经济法主要是以管制的方式调整经济关系,监管部门介入较深。{14}之所以说“主要”,是因为与现代市场经济的发展相适应,现代经济立法也都是非常综合的,往往是多管齐下,而很少只用一种调整方式。从最典型的民商法到最典型的经济法,大多都有两种要素在内,只是比重不同,因此面貌各异,从而形成一个渐进的谱系。如下图:
  (图略)
  图一
  合同法显然是最典型的民商法。合同自由是合同法的灵魂,但自由仍以法律为限(合同不得违反法律、行政法规的强制性规定)。从合同订立的形式要求(如法定形式要求,以批准、登记为生效条件等)到合同内容的实质控制(如消费者合同中法定的权利义务安排),现代合同法中已到处可见管制色彩。在《合同法》之外,还有《招标投标法》、《公益事业捐赠法》、《商业银行法》、《建筑法》、《商品房租赁管理条例》等管制性较强的法律,对于特别的买卖合同、赠与合同、借贷合同、建筑工程合同、租赁合同等进行调整。
  从经济法的发展历史来看,反垄断法、反不正当竞争法都是最典型的经济法。从我国《反垄断法》、《反不正当竞争法》的内容看,显然也都是典型的管制法,规定了监管部门、监管对象、具体的行为规范、违反行为规范的责任等。但是,与垄断行为和不正当竞争行为相关的,不仅仅有监管法律关系,也有民事法律关系(如合同、侵权等),当事人仍有一定的自治空间。在此空间范围内,当事人享有决定是否行使权利的自由。{15}
  如果说两端的合同法和竞争法仍能较为清晰地显示自治与管制的方法何为主次的话,处于中间地带的法律的色彩则更加模糊。它们往往以特定的社会部门为中心,各种方法并用,将不同性质的法律规范统合在一起,如《保险法》、《证券法》、《消费者权益保护法》、《房地产管理法》等。这类法律的部门属性更难判断,却是现代立法的常态。{16}
  二、检验
  以自治法与管制法来区分民商法和经济法,仍然需要追问的是,如何来判断何为自治法,何为管制法。我们也许可以尝试着发现一些有趣的外在标准。例如,管制法多规定特别的管制主体,并且由于管制法需要不同层级的管制主体来执行,因此往往有比较多配套的行政法规、部门规章等;自治法则将治理当事人之间法律关系的权力授予当事人,争端一般不是诉诸特别的政府部门,而是直接诉诸法院,因此常有比较多相关的司法解释。
  当然,更有实质意义的还是内在标准。有两种检验标准是比较重要的:一是法律规范的类型,二是法律责任的性质。就法律规范的类型而言,一部法律是自治法,意味着大多数规定是任意性规定,而非强制性规定;反之,一部法律是管制法,意味着大多数规定是强制性规定,而非任意性规定。对于任意性规定,当事人可以特别约定的方式排除其适用;对于强制性规定,当事人不得以特别约定的方式排除其适用。就法律责任的性质而言,一部法律是自治法,意味着其规定的法律责任主要是民事责任{17},尤其是财产性赔偿责任,而非罚款、没收没法所得、责令停止营业、吊销许可证或执照等行政责任(经济法责任){18};反之,一部法律是管制法,意味着其规定的法律责任主要是各类行政责任,而非民事责任。对于民事责任,双方都是民商事法律关系当事人,权利人可以决定是否行使权利;对于行政责任,一方是管制相对人(民商事法律关系当事人),一方是管制主体(一般是具有特定监管职责的政府部门),相对人固然无法选择是否承担责任,管制部门也不能任意决定是否追究相对人的责任。以上两点正是“自治”与“管制”的主要差别所在,可参见下列简单表格:
  表一

┌───────────┬────────────┬────────────┐
│           │法律规范        │法律责任        │
├───────────┼────────────┼────────────┤
│自治法        │任意性规定       │民事责任        │
│(民商法)      │(当事人可以约定排除适用│(权利人可以自由处分)│
│           │)           │            │
├───────────┼────────────┼────────────┤
│管制法        │强制性规定       │行政责任        │
│(经济法)      │(当事人不可约定排除适用│(权力人不能自由处分) │
│           │)           │            │
└───────────┴────────────┴────────────┘

  《公司法》是我国公司法最重要的法源,以该法为例,以法律规范的类型和法律责任的性质这两点为标准,我们可以来检验一下公司法的属性。
  (一)规范:强制与任意{19}
  2005年的《公司法》修正对原《公司法》90%以上的条文做了内容或文字的修改,可谓“伤筋动骨”,被誉为“一次具有历史意义的公司法修正”。{20}新《公司法》在精神上体现了对市场力量和市场主体意思的尊重。稍一浏览,任意性规范触目可及{21},例如涉及公司(尤其是有限责任公司)内部治理结构的规定(如第38条、第42条、第43条、第44条第1款、第49条第1款、第50条、第51条、第101条、第105条等),涉及公司对外行为及股权转让的规定(如第15条、第16条第1款、第72条等)以及涉及公司利润分配(如第35条)和股东出资方式(如第27条、第83条)的规定等。
  但是,比较起来,至少在数量上,任意性规范并不占优势,《公司法》中的强制性规范更比比皆是。{22}例如涉及公司设立的规定(如第6条、第7条、第8条、第23条、第25条、第77条、第82条、第85条、第86条、第87条等),涉及公司控股股东、董事、监事、高级管理人员的信义义务及责任的规定(如第20条、21条、第125条、第147条、第148条、第149条、第150条、第151条等),涉及各类会议(包括有限责任公司股东会、董事会;股份有限公司创立大会、股东大会、董事会、监事会)的程序性规定(如第39条、第40条、第41条、第91条、第103条、第104条、第106条、第111条、第112条、第120条等)以及涉及公司工会建设、劳动保护的规定(如第17条、第18条)等。
  以上概括和列举并不完全,未必准确,在理论也可以作更好的抽象和解释。{23}这里只是作一个简单的概观。可见,《公司法》中同时包含大量的任意性规范和强制性规范。事实上,除了《公司法》规定的强制性规范外,《公司登记管理条例》等行政法规也规定了许多强制性规范;而除了《公司法》规定的任意性规范外,公司法还可以引入《合同法》、《担保法》等法律中的任意性规范。因此,我们可以比较肯定地说,与以往的公司法相比,现行《公司法》是一个更自由更现代的公司法,这从公司对外行为、内部治理、注册资本限额等重要方面的修正可以看出。但无论是从各类规范的数量还是分量看,我们都很难轻率地认为,现行《公司法》就是任意性色彩更鲜明、强制性色彩较淡薄,或者相反。
  (二)责任:民事与行政
  《公司法》中有不少关于法律责任的规定,用表格显示一目了然。
  关于民事责任的规定比较分散,主要有:
  表二

┌──────┬────────────────────────┬─────┐
│法条    │违法行为                    │责任形式 │
├──────┼───────────


  ······

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  •  卷首语
     《经济法研究》 2013年 第1期 
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