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【期刊名称】 《法律方法》
民事诉讼移送管辖的程序运作解释论
【作者】 陈宝军【作者单位】 海口市琼山区人民法院{法官}
【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 移送管辖;法律解释;程序法理;程序运作
【期刊年份】 2017年【期号】 1(第21卷)
【页码】 372
【摘要】

司法实践中,法官在运用移送管辖规定时,在移送时间、受移送管辖法院的确定、当事人对移送管辖裁定有无权利提出异议或上诉等方面存在不一做法,而各种做法又能得到相关程序法理的支持。从法律解释视角分析,由于作为法律解释材料的法律规定、程序法理的不确定性,导致法律解释的失范。法律解释过程中面临着文义解释与目的解释之间的抵牾、职权进行主义与当事人进行主义之间难以融合及公正与效益的价值冲突等困境。要解决这一问题,应当坚持文义解释优先,探知移送管辖程序法理的“共识”,从而确定法律解释的前提。运用移送管辖程序法理“共识”检验或佐证文义解释结论,从而规制移送管辖程序运作中的乱象。

【全文】法宝引证码CLI.A.1227560    
  
  管辖权的确定是当事人正确行使诉权和法院依法行使审判权的基础和前提,也是正当程序的基本要求,为案件尽快进入实体裁判提供了制度保障。《民事诉讼法》[1]第36条规定,人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的,应当移送有管辖权的人民法院,受移送的人民法院应当受理。程序的实际运作总是对立法预期提出挑战,司法实践中的移送管辖显现着比立法预期更复杂的情形,一定程度上影响了司法权威和司法效率。移送管辖规定在《民事诉讼法》的历次修改中基本上没有变动,而学界对移送管辖的专题研究甚少,因此有必要站在司法中心主义的立场对移送管辖程序运作作一系统的分析,从法律解释的视角重新审视移送管辖的程序运作,以期为统一司法实践提供理论和技术支撑。
  一、移送管辖程序运作中的乱象及其理论之争
  (一)在司法实践中的问题表现
  《民事诉讼法》赋予法院对案件管辖的审查权,笔者通过对移送管辖案件的调研发现,在运用《民事诉讼法》第36条时,对移送管辖的时间、受移送法院的确定、当事人对移送管辖裁定提出异议或上诉等方面争议较大。
  1.移送时间:一审开庭前抑或一审审理终结前
  对于在庭审中或庭审结束后至审理终结前发现本院对案件无管辖权,法院能否移送管辖做法不一。例如,有的法院认为,经过法庭调查发现对案件无管辖权的,在审理终结前可以以职权移送管辖[2];有的法院认为,《民诉法解释》[3]第35条明确了法院移送管辖的时间,当事人在答辩期间届满后未应诉答辩,人民法院在一审开庭前,发现案件不属于本院管辖的,应当裁定移送有管辖权的人民法院。依职权移送管辖的时间截止点应为一审开庭前,一审结束后还依职权作出移送其他法院管辖的裁定,不符合“便于当事人诉讼,便于人民法院审理”的原则,违反了《民诉法解释》关于移送管辖的时间节点的规定[4]。
  2.受移送管辖法院的确定:事先征求当事人意见抑或径行移送
  对于本院发现对案件无管辖权但存在多个受移送管辖法院的情形,法院该如何确定受移送管辖法院,各地法院的做法各异。这里涉及两个问题:第一,是选取一个法院移送还是移送不确定的多个法院,例如,有的法院认为,在多个被告的案件中,可以裁定“将本案移送至A法院或者B法院审理”[5];第二,如果选取一个确定的法院,应当遵守什么原则确定最佳受移送法院。有的法院认为,类似情况,在选择管辖法院时应当尊重原告意愿,在原告拒不选择的情况下由人民法院根据案件实际情况确定[6]。
  3.移送管辖裁定:当事人有无权利提出异议或上诉
  《民事诉讼法》第154条规定,对于不予受理、驳回起诉、管辖权异议的裁定,可以上诉。问题在于,法院作出移送管辖裁定,当事人不服,是否可以参照管辖权异议制度提出异议或上诉。司法实践中主要存在肯定和否定两种观点:肯定观点认为,当事人可以提出异议或上诉,虽然法院依职权移送,但当事人对移送管辖有异议,应当赋予当事人异议权或上诉权,由本院进行重新审查或上级法院决定是否移送管辖,在裁定书中明确写明“如不服本裁定,可在裁定书送达之日起,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提供副本,上诉于C市第五中级人民法院”[7];否定观点认为,移送管辖裁定不属于管辖权有异议的裁定,不属于依法可以提出异议或上诉的范围。当事人对移送管辖的裁定没有异议权或上诉权,二审法院也没有对移送管辖裁定通过二审程序进行审查的法律依据[8]。
  (二)基于三种情形问题的分析与理论纷争
  在移送管辖程序运作中出现的上述三个问题具有一定的典型性,是司法实践中较为常见的情形。既有《民事诉讼法》2012年修订前作出的裁定,也有2012年修订后作出的裁定,亦有《民诉法解释》2015年实施后作出的裁定;既有基层法院做法不一的情形,也有中、高级法院的做法不一的情形,甚至在同一个省内不同法院的做法也不统一。可见随着修法的进行,移送管辖程序运作中的乱象并没有得到规制,上述三种问题在一定程度上反映了我国移送管辖程序运作的现状,对该问题的研究具有一定的现实意义。请你喝茶
  1.移送管辖的时间问题
  《民诉法解释》第35条明确了法院移送管辖的时间为一审开庭前,同时要满足“当事人在答辩期间届满后未应诉答辩”的条件。对于当事人在答辩期内进行了答辩但未提出管辖权异议的,是否也应将移送管辖的时间限定在一审开庭前,至少单独从文义上看还不够明确。《民事诉讼法》第127条规定,当事人在答辩期内未提出管辖异议,并应诉答辩的,视为受诉人民法院有管辖权,但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。结合《民事诉讼法》第127条和《民诉法解释》第35条可以解释为当事人在答辩期内未提出管辖异议并应诉答辩的,视为人民法院有管辖权,因此只要当事人未在答辩期内提出管辖异议并应诉答辩的,即使法院发现本院无管辖权也不得移送管辖,也就不存在移送管辖的情形。但上述结论只是针对一般地域管辖而言,根据《民事诉讼法》第127条的“但书”条款,当法庭调查时发现级别管辖错误或者专属管辖错误,法院能否在审理终结前移送管辖才是问题的关键。因此移送管辖的时间问题实际上可归结为级别管辖错误或专属管辖错误时法院移送管辖是否应受一审开庭前的时间限制。
  从笔者掌握的资料看,对移送专属管辖错误的讨论较少,大多是对移送级别管辖错误的讨论,并且讨论点主要集中在2010年1月1日实施的《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》(以下简称《规定》)。《规定》第7条规定,当事人未依法提出管辖权异议,但受诉人民法院发现其没有级别管辖权的,应当将案件移送有管辖权的人民法院审理。在当事人未依法提出管辖异议的情况下,法院应当主动将没有级别管辖权的案件移送有管辖权的法院。但是未明确移送管辖的时间。这是否意味着不论案件的诉讼程序进展到何种程度,若发现没有管辖权,受诉法院都要将案件移送管辖?《规定》的模糊性必然会带来适用上的分歧,也不利于规范法院的移送管辖行为。严格来说,移送管辖的时间界限涉及法院诉讼行为的效力、诉讼程序的衔接、诉讼效率以及“一案两审”等重要理论与实践问题,有待殊值理论与实践的进一步思考和研究[9]。日本学者兼子一、竹下守夫认为,“管辖权是法院对案件实行审判权的前提条件,非管辖法院对诉讼就不应该作出本案判决,所以有无管辖权是诉讼要件之一。法院应随时查清管辖权”[10]。按照日本学者兼子一、竹下守夫的观点,移送管辖属于法院职权探知事项,应随时对管辖权问题进行审查而不应该受到一审前的时间限制。我国有的学者认为移送级别管辖错误案件也应当在一审前进行,李兰、张晋红认为,“《规定》第7条规定的受诉法院主动移送管辖的,应当在时间上加以限制,即受诉法院移送管辖的裁定应当在案件首次开庭前作出。如果案件已经进入实体审理阶段再移送管辖,势必拖延诉讼时间,也不利于‘两便’原则的贯彻”[11]。不难看出,理论上的见仁见智为司法实践的不一提供了说辞,尽快统一理论观点和实践做法乃当务之急。
  2.受移送管辖法院的确定问题
  其一,选取一个法院移送还是移送不确定的多个法院的问题,虽然司法实践中存在移送不确定的多个法院的情况,但无论在法理还是实践的可操作性方面,此种做法均不妥当,纯属司法考虑不周延,理论上几乎没有探讨的价值。其二,法院移送管辖时是否应当事先征求原告意见问题,按照《民事诉讼法》第36条规定,法院发现已经受理的案件无管辖权时应当移送有管辖权的法院。但问题是,存在多个管辖权法院可以移送时,法院移送管辖是否应当事先征求原告意见。1992年柴发邦主编的《中国民事诉讼法》教材认为,应当由决定移送的法院根据“两便”原则,将案件移送它认为最适当的法院管辖[12]。黄川则持不同意见,“因为此乃法院主观判断,难免认识不清、判断不准,甚至加人不当因素,未必对当事人有利,果如此,原告尚可申请撤诉,然后再向其认为方便的法院起诉,被告则毫无办法,其合法权利得不到有效保障。即使是原告撤诉又起诉,也徒增繁琐,也不利于其合法权益的保护”[13]。台湾学者杨建华认为,“管辖权常有相竞和之情形,于为移送之裁定时,究移送于何一管辖权之法院,依本法(台湾民事诉讼法)第22条立法意旨,原告如有陈明者,应参酌原告之意思而为移送”[14]。王福华、张士利从尊重当事人诉讼权的角度认为,“即使法院审查需要移送管辖的,也要规定法院有告知当事人并听取意见的义务,而不得径行作出移送裁定或者驳回起诉,毕竟当事人对案件的事实最有发言权,而法院也要经济、快捷和一次性解决纠纷”[15]。
  3.对移送管辖裁定,当事人有无权利提出异议或上诉问题
  虽然没有学者对该问题进行专门研究,但很多学者在研究管辖权异议时涉及这一问题。章武生在其早期发表的《民事案件管辖权异议初探》一文中认为,一般情况下提出管辖权异议的主体是被告,但受诉法院提出自己无管辖权,将案件移送,应当允许原告提出管辖权异议[16]。孙邦清认为,“赋予法院职权救济权力的同时,必须赋予当事人对职权救济的救济权,否则可能导致审判权的恣意。因此,应当赋予当事人对法院的移送管辖裁定提出上诉的权利,以保障其权益”[17]。有的德国学者认为赋予当事人上诉权的理由是“上诉手段之许可不仅考虑了当事人对正确裁判的利益,而且也考虑到了良好运转的司法的公利益。因为上一级审查的可能性加强了法官致力于细心思考和审查自己判断倾向”[18]。叶榲平也认为,“在这种情况下,法院进行主动的移送管辖,而不赋予当事人提出管辖异议的权利,对当事人的诉权保障显然欠缺周到”[19]。李兰、张晋红在论述法院审查当事人之间协议选择管辖的法院时认为,“对于当事人选择级别管辖法院,受诉法院有权进行审查,对于违反级别管辖强制性规定,可以裁定选择无效,并将案件移送有管辖权的法院审理。当然,对于受诉法院的裁定,当事人可以提出上诉”[20]。另外一种观点则认为,“即使受诉法院认为自己对原告的起诉无管辖权而将案件移送其他法院时,原告对法院的移送裁定有意见也不应提出异议”[21]。
  二、移送管辖程序运作的理论多元与法律解释的失范
  “就当下的法治现状而言,众多法律规范的制定都已经相当完备,而其执行和落实情况却仍然不甚理想,这也是目前法治进程中的主要矛盾。”[22]2015年《民诉法解释》的出台并未解决移送管辖程序运作中的问题,我们也不能老是希冀立法为司法提供完美的答案,事实上单纯依靠立法或者司法解释也解决不了司法实践中千姿百态的问题从法律解释的视角看,无论是移送管辖的时间问题还是受移送管辖法院的确定问题以及当事人对移送管辖裁定有无权利提出异议或上诉问题,之所以出现实践做法不一和多元理论的纷争,主要是由于法律解释的失范。因为利用不同的法律解释材料、树立不同的姿态、坚持不同的法律解释原则必然得出多元的结论。
  (一)作为解释材料的法律文本:文义解释与目的解释之间的抵牾
  按照张志铭的观点,法律解释的材料由两部分构成,其一是正式法律渊源构成的权威材料;其二是非正式法律渊源构成的非权威材料[23]。按照此分类法,法律文本可称为权威解释材料。所谓文义解释通常理解为按照法律规定字面意思确定法律规定的含义,陈金钊认为只要解释的对象是法律语词,所使用的方法是发现,姿态是对法律服从,而解释的结果又不背离可能的文义就是文义解释。按照此观点,文义解释包括字面解释、限缩解释、法意解释、合宪解释、当然解释、语法解释、体系解释、比较解释[24]。笔者赞同这一观点,只要法律解释的结果没有超出一般人对法律规定的通常理解,都可视为文义解释。“从宽泛的意义上说,目的解释(tekological interpretation)就是根据法律规定的目的来阐释法律的含义的一种法律解释方法。”[25]目的解释具有一定的复杂性,该复杂性主要源于目的的多样性,例如主观目的、客观目的等,按照不同的目的指向就会解释出不同的结论。虽然目的解释超过了法律规定一般含义的射程,但目的解释不能超过法律的基本精神和法理,否则目的解释就异化为随意解释。
  关于级别管辖错误、专属管辖错误案件法院移送管辖是否受到一审开庭前的时间限制问题有如下讨论。如果进行文义解释,根据《民事诉讼法》第127条很明显将级别管辖和专属管辖排除在外,解释的结论是对于法院移送级别管辖错误、专属管辖错误案件不应受到一审开庭前的时间限制,只要在案件审理终结前都可以移送。如果进行目的解释,则可以完全得出相反的结论,管辖的确定是为了符合“两便”原则,如果开庭后还要移送必然造成拖延诉讼,违背了民事诉讼关于管辖的立法目的,因此移送案件都应当限定在一审开庭前,无论是一般地域管辖案件还是级别管辖案件或专属管辖案件。可见,利用不同的解释方法就可能得出不同的结论,进一步导致司法实践中存在不同的做法。关于受移送管辖法院的确定问题,《民事诉讼法》及司法解释并未规定法院移送管辖应当事先征求原告意见,如果进行文义解释,显然法院移送管辖之前不需要征求原告意见。但进行目的解释,从保护当事人诉讼权利的角度,要求法院移送管辖之前征求原告意见也并不为过。当事人对移送管辖裁定有无权利提出异议或上诉问题。《民事诉讼法》第154条规定的可上诉的裁定情形,并未包含移送管辖裁定,况且“移送管辖就其性质而言,它是案件的移送,而非管辖权的变化”[26]。因此,根据文义解释,对移送管辖裁定当事人无权利提出异议或上诉。但如果为了保护当事人的程序利益,参照管辖权异议制度,利用目的解释的方法,当事人对移送管辖裁定应当享有异议权或上诉权。
  由此可见,无论是学界还是实务界,坚持文义解释还是目的解释,树立司法克制还是司法能动的姿态,对移送管辖规定完全可以得出截然不同的结论,也正是两者之间的抵牾导致理论界见仁见智、司法实务部门做法不一的现象。
  (二)作为解释材料的程序法理之一:职权进行主义与当事人进行主义难以融合
  正是由于利用不同的解释方法对法律文本解释出不同的结果,按照法律解释的原理应当诉诸法理,程序法理应属非权威解释材料,其意义在于揭示法律文本相对真实的含义。职权主义是指法院不问当事人意思如何,依照职权进行诉讼;当事人主义是指法院作为被动的第三方,程序的进行受当事人意思所左右。台湾学者陈计男认为,民事诉讼系以保护私权为目的,原则上固宜尊重当事人之意思采取当事人进行主义,惟关于诉讼程序之进行,涉及司法资源之分配,常与公益攸关,台湾民事诉讼法兼采职权进行主义与当事人进行主义,于性质上宜由当事人自行决定之诉讼行为,采当事人进行主义,不宜由当事人自行决定或涉及公益之行为,则采职权进行主义[27]。关于我国民事诉讼模式,理论界一般认为属于职权进行主义,形成的共识是走向当事人进行主义,同时在个别事项上发挥职权进行主义的优势。移送管辖作为职权进行事项是否兼顾当事人进行主义因素,是移送管辖程序运作中出现问题的理论根源之一。
  一般认为涉及公共利益的民事案件或事项宜采职权进行主义,管辖问题当属职权进行主义事项,但从民事诉讼立法看,法院在处理管辖问题时一般采用司法方式处理,即赋予当事人对法院管辖处理提出异议或上诉的权利,然后由法院审查异议或者上诉理由是否成立。移送管辖也受到当事人进行主义的影响,有的学者认为法院在移送管辖时应当事先征求当事人意见,当事人对法院移送管辖裁定不服的可以提出异议或上诉。但如果不考虑当事人进行主义的因素,法院完全可以采用行政化的方式处理移送管辖问题,从而也就不会出现移送管辖是否受一审开庭前限制、移送管辖前是否征求当事人意见、当事人对移送管辖裁定能否提出异议或上诉等问题,因为这一程序性事项属于司法资源的调配,与案件处理结果关联不大,排除了当事人参与的机会。虽然职权进行主义与当事人主义孰优孰劣尚无定论,但从理论、立法及各国民事审判方式改革的情况看,趋向于采用融合模式。融合模式是一个听起来很美的提法,具体到司法实践中该如何融合?在移送管辖中哪些环节需要融合?哪些环节采用单一的职权进行主义?哪些环节采用单一的当事人进行主义?目前理论上面临的困境就是这些问题还没有形成共识,从而导致作为解释材料的程序法理的多元性。
  (三)作为解释材料的程序法理之二:公正与效益之间的价值冲突
  虽然关于民事诉讼的价值,学界的观点不一[28],但一般认为民事诉讼应当至少具有公正和效益的价值。理论上,公正和效益都是民事诉讼的价值追求,共存于民事诉讼的整个过程,但具体到特定程序事项,两者之间又经常存在或多或少的张力。移送管辖如果单纯追求公正,那么移送管辖就不应受到一审开庭前的限制,因为即使存在拖延诉讼的情形,也要将案件移送正确的法院审理,否则即使作出一个结论正确的裁判也有失程序公正。同时,为了追求法院移送管辖的正确性,在移送管辖前应当事先征求当事人的意见,也要赋予当事人对移送管辖裁定的异议权或者上诉权。移送管辖如果单纯追求效益,那么移送管辖就应当在一审开庭前,因为一旦开庭即进入实体审

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