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【期刊名称】 《河北法学》
电子签名举证与责任推定
【英文标题】 Electronic Signature Quote and Responsibility Cognizance
【作者】 张锁通【作者单位】 河北广播电视大学
【分类】 诉讼制度【中文关键词】 电子签名;举证;责任推定;法制保障
【英文关键词】 electronic signature;quote;responsibility cognizance;jural indemnification
【文章编码】 1002—3933(2006)05—0152—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 5
【页码】 152
【摘要】

电子签名法对可靠电子签名的法律效力、电子签名人与认证者的责任及过错承担做了原则规定,但对相关电子签名如何举证、签名依赖方等相关方的过错责任及各方无过错后果如何承担,出现损失后如何能确保相关方的合法权益得到补偿等没有涉及,通过对上述问题的探讨以期对具体的司法实践掌握有所裨益。

【英文摘要】

The law of electronic signature prescribed the force efficacity of the trustingly electronic signature,the responsibility and the charge in offence of electronic signature and electronic signature appraise.but did not involved how to quote correlative electronic signature.The charge in offence in the correlativity of the electronic signature and how to take charge when no one take the offence.how to ensure t11at everyone’a legal rights and interests be recouped when loss take its place.The purpose of this article is discuss these issues to be best to idiographic judicatory practice.

【全文】法宝引证码CLI.A.120294    
  
  

互联网时代带来了大量的信息,为人们的生活、学习和工作提供了很大的便利。与此同时人们日常生活的行为方式也发生了改变。反映在商业交易上就是商业交易的电子化,这种以互联网为平台,以信息交换为手段的交易方式的兴起和繁荣,给传统交易方式带来了冲击,也使传统法律制度面临诸多新生问题。电子签名作为交易不可缺少的重要组成部分,直接关系到交易的安全与成败。《电子签名法》的通过并实施,为电子商务的发展提供了法律保障,但在应用上遇到了不少问题。近来有关电子签名证据及责任认定等方面的纠纷和诉讼明显增多。笔者拟通过对有关电子签名举证问题、责任归属推定、责任承担及如何切实有效保障相关方合法权益等问题进行探讨以期对司法实践有所参考。

一、电子签名的举证问题

根据传统的证据法学理论,任何定案的根据都要有客观性、合法性、真实性。但是在网络领域里这一原则受到了极大的挑战。电子证据是人类社会进入网络时代以后必然要面临的一个问题。电子证据也被称为计算机证据,是指在计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物{1}。电子证据在联合国及欧美国家的相关《电子商务法》中,基本上是按照直接证据对待的。由于电子证据非常容易被修改而且可以不留下任何的痕迹以及由此带来的证据取得方式的合法性、内容的真实性和完整性等难以保证,我国目前并没有对电子证据的具体的规定。《民事诉讼法》第6条规定的证据依次为书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录,数据电文被排除在证据清单以外。

《中华人民共和国电子签名法》第2、7条规定:“本法所称电子签名,是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据”;“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”“当事人约定使用电子签名、数据电文的文书,不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。”[1]该立法借鉴了联合国电子商务示范法等立法例,在法律上清楚地肯定了数据电文的证据力。但同时又规定了司法机构在审查数据电文作为证据时运用的标准。既能够有形地表现所载内容并可以随时调取查用;能够可靠地保证自最终形成时起,内容保持完整、未被更改;数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同,或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容;能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间等要求。对电子签名的证据力也做了限制,规定只有可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力,同时规定了可靠电子签名具备的条件。以此表明并不是所有的电子签名都可以作为证据.

由于计算机网络及相关技术的飞速发展,使得电子签名在应用中就存在与传统签名不同的特殊风险,数字证据的数字性、脆弱性,在某种程度上降低了其作为合法证据的证明力{2}。电子签名证据具有的高科技性、无形性、易破坏性、非原件性等特点,使诉讼过程中的证据收集和审查判断,往往需要一定的科学技术,甚至是尖端的科学技术。因而对审判中的证据采集与审判人员的相关专业知识提出了较高的要求。另外,由于电子签名只能以数据形式储存于计算机内,如果签名数据被恶意删除或由于目前网络技术条件所存在的各种风险如网络中断或不运作,运行程序失灵,传送安全系统失灵,系统遭受非法攻击等,都可能造成电文不完整传送,即完全或部分丢失电文或电文分拣出错。目前从技术角度主要通过“公共密匙”等加密方法来防止电文被改。但同样加密程序也存在法律效力不明问题,并且其无法解决由于线路而造成的不完整传送问题。因此一旦在诉讼发生之前出现数据丢失或毁损,对方提出异议,当事人举证也非常困难。另一方面,即使数据仍储存于计算机中,如果被否认签名,也很难证明原始数据被改动。也就是说无法提出证明其被改动的直接证据。这就需要权威机构的认证真伪后方能作为证据使用。而《电子签名法》只规定了电子签名认证机构的成立条件,鉴于我国目前电子认证机构数量众多,又互不相认,政出多家的局面,究竟哪个机构最适于对电子签名的证据进行鉴定也是一个证据取证中颇有争议的问题。

二、责任归属推定与承担

电子签名是为了将传统交易中的法律观念移植到电子商务领域,力图替代传统签名而形成的。签名是认证的一种主要手段,在文件上的签字首要的作用就是作为一个证据,它可以说是一把“双刃剑”。一方面,文件的发出者可以以缺乏其签名为由而否认其效力;另一方面,对于一份确有其签名的文件,他不能随意更改其记载于文件中的意思表示。签名的用意表明签名者接纳该文件为自己所有并受该文件约束的意图表示,是一种身份的证明和一种不允许也不能假冒的符号,但必须由签名者做出认同的宣告或明显、意图表示。签名有两个功能:即标识签名人和表示签名人对文件内容的认可,当事人一方在商业文件上的签字(在没有欺诈、伪造、误解或其他抗辩的情况下),能有效地禁止签名者否认或者拒绝文件产生的法律效力{3}。在传统方式下,一份书面合同或公文要由当事人或其负责人签字、盖章,根据所签之名就可以推知签名者的身份,保证签字或盖章的人认可文件的内容,在法律上才能承认这份文件是有效的。即使有当事人否认签名的情况发生,也可以通过笔迹鉴定及调查取证等方式辨别,这种对传统签名的判断更多的是缘于经验。而对于电子商务这一人们并不熟悉的领域,人们对其中的风险就有更多的忧虑,这种风险可能由于签名与认证者的过错如密钥的泄露等,也可能来自于网络上的黑客攻击、系统缺陷。但是如果听任这些理由成为对抗执行已签名的电子文件的理由,那么电子文件的可依赖性将荡然无存。于是就要求法律对电子签名的责任归属及后果承担做出规定。

在传统民法上,民事责任的归责原则大体上有两大原则:一是主观归责原则,以行为人的主观意志状态作为确定责任归属的根据,即以当事人主观上的过错作为构成责任的必要条件,“有过错始有责任,无过错即无责任”,通称为“过错责任原则”;二是客观归责原则,以人的意志以外的某种客观事实作为确定责任归属的根据,即将特定损害结果或致害原因作为构成责任的充分条件,只要有特定损害结果或致害原因存在,即不得免除责任。此一原则亦称“无过错责任原则”或“严格责任原则”。对于一般侵权行为,现代各国普遍实行的是过错责任的归责原则;在一些受害人难以证明被告人有过失的情况下,如动物致损和建筑物致损,则采用“过错推定”,即原告若能证明其所受到的损害是由被告所造成的,而被告不能证明自己没有过错,法律上就推定被告负有过错并应负民事责任,它是适用过错责任原则的一种方法。无过错责任原则肇端于近现代的工业事故,并逐步延伸至交通事故、环境污染、核反射以及产品责任等。但对于电子签名问题引起的纠纷诉讼,其责任归属及承担究竟是适用过错原则还是无过错原则,《中华人民共和国电子签名法》并没有明确规定,只是采取了过错主体列举的方法进行规定,而对其他的责任主体过错及无过错责任承担没有规定,法学理论上也一直存在争议,这就需要在司法实践中应依据民法的相关规定,参考国际规则及总结一些国家的立法规定和判例来推定。离婚不离婚是人家自己的事

(一)列举过错责任归属及承担

为了避免不成熟的技术被用于电子签名领域,最初的电子签名立法往往指定某种特定的技术作为制作电子签名的唯一方式。这种立法方式在电子商务发展早期对保障电子签名的可依赖性,促进电子商务的发展具有一定的积极意义。由于技术的发展,电子签名技术也多种多样,比如口令密码、指纹认证等,其安全性、可靠性也有较大差距。这种指定特定技术的立法方式排除了一些具有发展潜力的签名技术,比如生物认证技术等获得法律承认从而掌握发展机遇的可能,也因此受到很多批评。于是,在电子签名立法上就渐渐开始强调技术中立主义,即在法律规定中不偏倚某种技术,而承认所有可能的电子签名技术的法律效力。比如美国佛罗里达州《电子签名法》所承认的电子签名包括“电子的或其他相类似的方法表现的任何字母、文字或符号,并被具有认证书面文件意图的一方所实行或采纳。”但是这种宽泛的法律由于制定得过于笼统而缺乏了可适用性,许多简陋的技术并不能保证签名的可靠性,电子签名的效力仍有可能因此处于不确定的状态。人们需要确定性和可预测性,仅有原则性的规定或过于宽泛的规定无法满足人们对电子签名确定性的要求。

我国的《电子签名法》采取了技术中立加限定并意思自治的原则,即避开技术内容规定了可靠的电子签名,限定了作为可靠电子签名的条件:电子签名制作数据用于电子签名时,属于电子签名人专有;签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制;签署后对电子签名的任何改动能够被发现;签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。并规定当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名。可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。被赋予特殊法律地位的可靠电子签名本身并不是一个技术概念,而是一个相对于一般电子签名的法律范畴,即法律授予超过一般电子签名效力的,被认为具有较高可靠性的电子签名。但通常而言,可靠电子签名往往是达到一定技术要求的数字签名,可见法律对可靠电子签名有比一般电子签名更高的要求。可靠电子签名的证明力是指在当事人对签名者或签名的内容发生争议时,根据该签名确定签名者身份和签署内容的能力。在通常的纸面文件中,签署具有表明签署人认可文件内容和表明签署人身份的作用。在电子文件中,信息以数据的形式存在,在发生争议时举证难度很大,于是法律就有必要认定可靠电子签名的证明作用。通常当事人可以约定有关文档的证明作用,一般电子签名的作用往往限于如此,即只有双方约定以某种技术方式作电子签名,电子签名才能被用于证明签约者的身份和文件内容,显然这种约定基础上的证明力是局限的,因为它无法应用于单方法律文件(如通知书等),而可靠电子签名则不同,它不需要双方约定就可以产生如同手工签名一样的证明作用。

由于可靠电子签名是附载在所传输的信息上的,而该附载的方法是仅由发送方控制的,对传输信息的稍加改变都可以被甄别。所以法律就做出这样的推定:即有效的可靠电子签名所附载的文档应被推定为完整的和未加篡改的。这种推定对于一般的电子签名由于其可靠性和法律要求都较低,可能也是不适用的,比如密码验证就不具有这样的功能。因此除非双方另有约定,不能认定电子签名归属该签名所指的人。但是,考虑到可靠电子签名是可靠的,于是就可以做出其归属的推定,而将否认这种归属的举证责任加于签名人,法律的推定对于发送方而言,其风险并不大,因为通常只要他保管好签名的私钥,就不会有人仿冒和篡改他发送的

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}常怡,王健.论电子证据的独立性(J).法学.2004,(3).

{2}王芳.数字证据保全与鉴定(J).法学,2004.(8).

{3}(法)埃马纽埃尔·米修.法国与欧洲信息技术法律实务指南(M).中国法制出版社,2000.304.

{4}郑远民,易志斌.试论公证在电子合同中的应用价值(J).北京理工大学学报,2002,(2).

{5}刘满达.数字签名的法律思考(J).法学,2000,(12).

{6}东传.网络公证概述(J).中国司法,2001.(3).谨防骗子

{7}周忠海.电子商务法导论(M).北京:北京邮电大学出版社,2000.65.

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