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【期刊名称】 《互联网法律通讯》
开源软件的发展历史
【英文标题】 A Brief History of Open-Source Software【作者】 富琼
【作者单位】 北京大学法学院{2013级法律硕士}【分类】 知识产权法
【期刊年份】 2015年【期号】 4
【页码】 3
【全文】法宝引证码CLI.A.1241997    
  一、开源软件的起源及其发展
  (一)开源软件的兴起
  上世纪七八十年代,随着知识产权对软件保护的确立,在很大程度上促进了软件产业的迅猛发展,对软件产品的独占权给许多软件公司(特别是大型软件公司)带来了丰厚的利润,极大提高了它们开发新软件的积极性。另外,由于赋予软件公司对其开发软件的独占修改权,使得同一种软件的不同版本之间和同一系列的不同软件之间的兼容性加强了,易于实现对文档的互相调用。
  但是,随着软件业的发展,传统的知识产权模式已经越来越显出其不足之处。主要表现在以下两方面:一是软件成果独占权带来的弊端。基于知识产权保护的独占权成为其他厂商的市场“进入壁垒”,在没有替代产品的情况下极其容易形成了事实的垄断。二是源代码保密带来的弊端。由于软件公司对源代码的保密,使得软的开发被局限于某一公司的内部,而不是像过去那样,软件技术在专家学者之间的普遍交流。这造成了重复劳动,而且对源代码的保密使得很难集众人之力共同对软件性能及其安全性进行改进。
  上述弊端,特别是个别厂商对软件开发技术的掌控引起了软件用户以及计算机专家的不满。在这样的背景下,诞生了自由软件运动和开放源代码运动。创造了一种有别于传统的知识产权保护的软件发行模式。避免垄断、加强软件技术交流与合作的"自由软件”和“开源软件”模式。
  比“开源软件”一词出现更早的是“自由软件”(“free-software”)。自由软件诞生的目的是要打破商业软件占主导地位的格局。这里的"自由〃体现在软件知识产权保护层面上对软件使用者许可的可自由进行运行、复制、散发、学习和改进该软件的行为。[1]能被称为“自由软件”的程序需要满足如下要求:被许可人可以自由分发软件副本;可以就该副本进行修改并分发该修改过的副本;可以就分发行为进行收费。
  但“自由软件”中的“自由”(free)一词容易引起人们的误会。因为“free”同时也有“免费”的意思。同时,早期的自由软件的许可规则也对商业应用存在着相当程度的敌视。这些极大地阻碍了商业界对它的接受。随着自由软件世界与商业社会的融合,自由软件对待商业挑战的态度发生了转变。于是,人们开始越来越多地使用“开源软件”这一较为中性、意识形态较少的术语。
  关于“开源软件”与“自由软件”的差别,从不同的视角出发可以得出不同的结论。从法律的角度看,主要体现在在许可证对权利义务的规定的严格程度的不同。
  开放源代码运动实际上是一个描述性的统称,是指以Linux为代表的GNU自由软件计划、Apache开源软件计划、开创源代码首创行动Open Source Initiative等开源软件计划的统称。可以说,开源软件模式的诞生就是对传统商业软件模式的反叛,至少标志着软件生产已经开始突破传统知识产权保护的束缚。作为开源软件典范的Linux系统软件也已成为同Windows系统软件分庭抗争的力量,引起计算机产业、经济学界和法学界的广泛关注。
  (二)开源软件的发展
  开源软件诞生之后得到蓬勃发展,开源软件的种类、支持开源软件的厂商都在不断增加,各国政府也从信息安全的角度开始重视开放源代码操作系统软件并给予一定的优惠政策,[2]就连软件巨人微软公司也在开放源代码运动的压力下,不得不调整自己原来鼓手的封闭软件源代码的一些战略。开源软件蓬勃发展的标志不仅仅在于开源软件的市场占有率,另外还包括传统信息产业制造商对开源软件的不断重视和支持、各国政府的重视等等。
  二、开源许可证的发展
  (一)软件许可证
  软件许可证是指软件出版商与用户之间签订的、旨在指导和规范软件如何使用的合同。[3]软件的销售是许可而不是简单的商品买卖,更不意味着权利的买绝。[4]在购买软件时,购买者仅仅获得了使用这个软件的许可,而软件出版商则保留享有此软件的全部权利,以及独家发行和复制生产的权利。更进一步说,软件出版商不仅把许可作为使用其软件的限制,而且将其作为销售工具。能够怎样使用软件已成为软件价格构成的一部分。
  根据软件被许可对象和使用范围的不同,可以将软件许可证分为单人许可、单机许可、网络许可、场地许可以及企业许可。购买软件时,购买者仅仅获得了使用该软件的许可,但是软件出版商则保留享有此软件的全部权利以及独家发行和复制生产的权利。软件许可证的发展是随着软件产业发展而发展的,软件产业的发展又是随着计算机技术的发展而进化。在20世纪80年代以前,由于计算机都是大型化的,所以软件业的市场范围比较狭小,大部分软件都是为专门的计算机定制的,对当时软件业最形象的描述就是“量体裁衣”般的“裁缝式”。[5]1980年以后,随着计算机制造技术的改进,个人电脑的普及,才使得软件市场得以发展,使得软件成为产品,软件程序能够得以批量生产和销售。但是软件同普通商品有一个明显的不同,那就是程序作为软件产品的核心,是复杂脑力劳动的结果,是具有知识产权特性的。所以软件产品在商业化运作中,一个典型的特点就是软件是许可而不是简单的商品买卖,更不意味着权利的卖绝。因此软件许可协议,也就是软件许可证,在软件产业中的地位非常重要。
  (二)开源软件许可证
  开源软件的特点就是要保证使用人对源代码的可获取性。为了保证任何人能够得到源程序或者在需要的时候能够得到源程序,保证任何人能够修改开源软件或将开源软件的一部分用于新的开源软件以及保证任何人知道他们能够做这些事情,传统的许可模式已经无能为力。开源软件许可证以一种并不违反知识产权框架、但却与传统许可反其道而行之的面目出现。开源软件许可证做出如下规定:禁止任何人不承认其他被许可人的权利,或者要求其他人放弃这些权利。如果被许可人要再发布该软件的副本,他就将开始承担承担义务。在这第二个被许可人再对外发布该软件的副本时,这个义务又被施加给他,以此类推。这就是开源软件许可证最典型的作用,开源软件传播越广,受益者越多,承担义务者也就越多。
  传统的源代码传播途径是以纸介质或磁盘为媒体的,传播速度和范围都十分有限,不能及时反馈和公开程序高手们修改与补充的代码,讨论的范围就更狭窄了。互联网的出现充分缩短了交流的时间和空间,开源软件就是借助于互联网发展壮大的。
  开源软件许可证正是在这样的条件下诞生的,开源软件许可证伴随源代码在网络上传播,为开放源代码运动保驾护航。从许可证的性质和适用范围来讲,开源软件许可证和传统的软件许可证没有任何不同,只是在软件许可的授权范围上不同,可以毫不夸张地说,开源软件许可证和传统的软件许可证一样,是维持和规范是软件产品最重要、最得力的工具。无论从内容上还是形式上看,开源软件许可证都具备合同的特征。[6]开源软件许可证,从形式上来看,具有格式合同的法律性质,应纳入合同法的调整范围。[7]来自于不同国家和地区的开源许可证有许多共同的特点,但也有一些细微的不同。其中最有影响力的是开放源代码首创行动(Open Source Initiative, OSI)的开源软件许可证认证制度,并且将开源软件许可证的认证同是否是开源软件联系起来,实现GNU、Apache等开源软件或自由软件社区的交流与良性互动。
  三、开源组织情况概要
  1984年,在当时几乎所有软件都是私有的情况下,Richard Stallman建立了GNU组织,开发兼容Unix操作系统及其开发工具,至1991年Linus Torvalds贡献了Linux内核,GNU工程完成。GNU及其后来建立的自由软件基金会不仅贡献了诸多软件,而且设计了GNU许可证(GPL)。90年代末,基于自由软件的软件服务业逐渐兴起,一批从事Linux发行和服务的公司建立并不断发展壮大。
  (一)GNU项目
  自由软件的思想就是要打破传统软件保护源代码的格局。1971年,自由软件创始人Richard Stallman在麻省理工学院着手这方面工作,终于在1984年,他得到一些支持能够以自由软件基金会(Free Software Foundation, FSF)主席的身份启动了自己庞大的“自由软件联盟计划”,开始了自由软件的浩大工程,Richard的自由软件运动就是要开发出一系列软件,由原作者对自己的一些知识产权的权利进行放弃,具体说应该是向公众的许可,同意不但开放源代码,而

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