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【期刊名称】 《互联网法律通讯》
开源软件的专利问题
【英文标题】 Patent Issues in Open-Source Software【作者】 马玉松
【作者单位】 北京大学法学院{2014级法律硕士}【分类】 专利法
【期刊年份】 2015年【期号】 4
【页码】 18
【全文】法宝引证码CLI.A.1241995    
  开源许可协议的出现使得开源的过程能够得到有效的保障开发者可以放心贡献自己的代码成就,开源协议保护开发者的原作者身份,使得作者被认可的同时还能够阻止其他的组织或者个人将这些产品据为己有。但是,软件的专利保护给开源软件的使用者带来了巨大的风险。
  本部分,我们将就与开源软件有关的专利问题的规定进行剖析。
  一、开源社区对待专利的态度
  (一)自由软件基金会(FSF)
  自由软件基金会作为开源社区中较为激进的代表,对专利的态度也较为强硬。他们将“软件专利”——这种专利不是针对特定的程序,而是每项专利描述一些实际的创意,并可起诉实现这一创意的任何人——视为是开源运动的严重威胁。
  自由软件基金会认为,在软件中,一个程序可以轻易实现数千个创意:如果其中10%申请了专利,则意味着它受到数百项专利的威胁。2004年,公共专利基金会(the Public Patent Foundation)在研究Linux(GNU/Linux操作系统的内核)时发现,该程序的源代码中实现的计算创意涉及283项美国专利。同年,据估计Linux只占GNU/Linux系统的0.25%。[1]
  对于软件专利,自由软件基金会基本是持否定态度。虽然他们支持一些更为激进的、要求取消软件专利的项目[2],但是从现实意义上讲,自由软件基金会认为限制软件专利的效力而非专利性是一种更有效的方式。他们建议应该立法规定,在通常使用的计算硬件上开发、分发或运行程序不会构成专利侵权。这种方案的优点在于它无需将专利或专利申请分为“软件”或“非软件”;它防止了开发者和用户受到现有或未来可能软件专利的威胁;专利律师也不能通过撰写方法来规避软件/非软件专利的界限。[3]
  (二)开源许可协议中有关专利的条款
  在开源许可协议之中对于专利问题的规定也存在着区别。大致可以分为如下两类:
  (1)进行明确的专利授权的许可证。有的许可证明确将授予的权利区分为版权和专利权并分别对被许可人授权。典型的如Apache 2.0许可证,在第2条、第3条分别对软件的接收者授予著作权和专利。有的在对软件进行授权时,也明确对其中涉及的专利进行授权,典型的如MPL 2.0许可证。
  (2)未明确进行专利授权的许可证。这一类许可证并没有一个特别的条款来进行专利授权。但有的特别提及了专利,并在其中指明了许可人对其专利应有的态度,因而可以从中比较明确的得出专利授权的意思。例如GPL2.0在序言部分明确说到:“自由软件正不断受到软件专利的威胁。我们希望能使自由软件的再许可人避免再单独获得专利许可,从而在事实上使它变成了专有软件。为此,我们已清除的表明,任何专利要么应许可给所有人自由使用,要么完全不要对外许可”。还有的许可证通篇不提到专利许可,而只提到对软件的许可。典型的如BSD 2.0。
  对于以这一类许可证发放的软件,若其中涉及到许可人的专利,我们认为应用模式许可的理论予以解决。也即,许可人通过授予被许可人对软件进行使用、再次分发的权利,已经默示将这些行为可能涉及到的专利许可给了被许可人。被许可人之后无需再次向许可人获得专利许可。默示许可理论的适用是以“合目的性解释原则”来解释许可协议条款的必然结果。在许可证下,许可人的目的是要使得被许可人能够使用、再分发软件,若缺乏专利授权,被许可人显然无法进行上述行为,与双方达成许可协议的目的是相悖的。
  二、开源软件侵犯第三人专利权的情形
  (一)概述
  开源软件的存在为创新提供了强大的保障与推动力。开源软件的研发人员已经陆续在商业、教育、个人使用等方面的使用优秀软件提供了适用的解决方案开源软件的自由度和源代码的开放都给与了政府、企业、学校、个人以更多的选择,使得他们在研发、运营、优化或者个人使用的过程中都能够寻找到最需要的技术。然而就实际情况看来却是事与愿违的,在过去近十年过程中关于软件的专利诉讼费用发生了极大的增加,而在这其中,开源软件的研发人员与其他的软件厂商有着相同程度的被诉讼的威胁,并没有体现出开源本身的优势。近些年来,由于开源软件的不断发展,开源系统被侵权的情况愈发的严重。总结最近几年的案件,仅是国内案件的开源被侵权案件就屡见不鲜,例如麒麟操作系统与FreeBSD代码事件、绿坝盗用OpenCV事件、腾讯QQ影音与暴风影音侵权FFmpeg事件等,在这些案件中的侵权方包括互联网的腾讯,还有国防科技大学等。[4]开源软件侵犯微软235项专利在2007年,微软高级副总裁兼首席法律顾问Brad Smith曾经接受财富杂志的专访。访谈中,他表示目前开源软件侵犯了微软超过200项专利。[5]
  这一数字包括:Linux核心侵犯42项微软专利,用户界面及其他设计元素侵犯65项,OpenOffice.org办公软件侵犯45项,其他开源软件侵犯85项。
  目前并不清楚微软将会如何加强对这些专利的保护,但似乎微软并不会把这些版权纠纷搬上法庭,而是采取与依靠Linux的科技公司签署专利协议的方式为公司谋求其他利益。他们最早和Novell公司达成了协议。之后和三星及富士施乐的专利交换协议中,有关Linux的专利也起到了一定作用。另外,尽管还没有达成协议,但据称微软正在和红帽进行专利权协商。
  同样在这篇访谈中,还引用了微软前CEO鲍尔默的说法,称:“微软的开源竞争者应该和其他公司一样遵守同样的游戏规则。我们生活在一个尊重知识产权的世界里。”
  另一方面,开源软件的支持者在专利方面也并不示弱,索尼、红帽、IBM、 NEC和飞利浦等公司自2005年起已经组织了一个“Open Invention Network”(开源发明网),保护开源软件专利。如果微软挥起专利的大棒,并不排除这些企业利用自己的专利向Windows等微软软件反咬一口的可能。[6]
  就后续的记录看来,微软公司并没有就其所提到的侵权情况提起诉讼。在实际的操作过程中,有许多诸如微软的较大的软件公司会意识到开源软件的发展侵犯到公司所掌握的产权或者专利权利,其中部分可能还涉及到一些公司的核心产权。当该公司准备通过以提起诉讼的方式解决该争议时,一般都会在于开源公司进行沟通时,会有互相的专利牵制而难以提起诉讼。因为开源公司作为一个专利池联盟一般拥有大量的专利,这些专利种的部分就是微软类的大公司在正常运转中不可或缺的专利。因而,在发生诸如此类的专利纠纷时,这些软件大公司与开源联盟之间会互相之间投鼠忌器,不能够就这些整体提起诉讼,而是在大多数情况都是私下解决。
  然而,“专利蟑螂”(Patenttroll)这种情况恰恰相反。其本身不从事生产,却掌握着相当数量的专利数量以此来守株待兔等到有人侵犯了相关专利之后提起诉讼,从而以追求巨额的赔偿为最终目的。对于此类不事生产的壳公司,开源虽然采取了多方面的措施,但是依然不能有效的解决此类情况。
  甲骨文诉谷歌案是开源社区影响较大的案件之一。截止2015年6月,美国最高法院驳回了谷歌在的上诉申请,维持原先的判决,即允许甲骨文向使用其Java编程语言的公司收取专利版税。持续了五年的诉讼告一个小小的段落。整个案件在近五年的进程如下:2010年8月,甲骨文起诉谷歌侵权;2011年3月,谷歌聘用了Java的创始人James Gosling;2012年5月,陪审团认为谷歌使用了9行范围检查的java代码构成侵权;同年5月,William Alsup法官推翻了陪审团认为谷歌侵权的意见,称API不应该受版权保护;同年10月,甲骨文上诉至美国联邦上诉法院

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