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【期刊名称】 《互联网法律通讯》
开源软件许可证研究
【英文标题】 A Study on Open-Source Licenses【作者】 韩曹宇
【作者单位】 北京大学法学院{2013级法律硕士}【分类】 知识产权法
【期刊年份】 2015年【期号】 4
【页码】 11
【全文】法宝引证码CLI.A.1241999    
  一、开源软件许可证概述
  (一)商业软件许可证与开源软件许可证
  作为人类智力活动的成果,计算机软件与普通商品有着本质区别。“软件的销售是许可而不是简单的商品买卖,更不意味着权利的买绝”。[1]在软件许可法律关系中,软件许可证集中规定了许可人及被许可人的权利和义务,因此,软件许可证有着非常重要的地位。所谓软件许可证,是指“软件出版商与用户签订的,旨在指导和规范软件如何使用的合同”。[2]软件的购买者只有使用软件的许可,软件的全部权利仍然由软件的出版商保留。“从许可证的性质和使用范围来讲,开源软件许可证和传统的商业软件许可证没有任何不同”,[3]两者都受法律保护。开源软件许可证与商业软件许可证的区别包括以下几个方面:
  首先,商业软件许可证实际上是根据软件市场的具体情况,软件企业所采取的营销工具。[4]开源软件许可证的目的是为了确保软件能够以开源的方式来发布和流通被许可人在软件的使用、修改和再发布方面被授予了广泛的自由和权利。其次,传统的商业软件许可证的许可人包括著作权人的代理销售,部分有权限的销售代理商,以及进行软件捆绑的硬件制造商等。而开源软件许可人一般只能是软件原来的著作权人、对原软件进行了修改后的著作权人以及对软件进行再次分发的人。
  再次,传统商业软件许可证是基于它的行为表示其承诺,包括拆封和点击两种行为。开源软件虽然也以行动表示承诺,但承诺方式与商业软件有很大的不同。以GPL许可证为例,[5]该许可证的第5条规定:[6]“你没有在许可证上签字,因而你没有必要一定要接受这一许可证如果你修改或发布了程序或任何基于程序的作品,就表明你接受了许可证以及它的所有有关复制、发布和修改程序或基于程序的作品的条款和条件。”可见,在GPL软件的发布,用户可以选择是否接受GPL许可证,可以不把自己的意思以某种方式表示到外部(接受与否不影响使用),但如果更改或者再发布程序视为对GPL许可证的承诺。
  最后,开源软件许可证没有担保条款。而商业化软件出于其商业化目的,购买用户往往需要软件提供商提供质量和(或)权利担保。
  (二)开源软件许可证的发展现状及分类
  经过二十余年的快速发展,产生了种类繁多的开源软件许可证。OSI的官方网站上通过认证的开源软件许可证达到了63种。[7]为了进行有效的管理,OSI专门成立了一个顾问委员会,即“许可证推广委员会”(License Proliferation Committee),负责发现并解决或减少许可证不断增多带来的问题。为了帮助人们准确理解各种许可证的具体使用环境,使软件发布者尽可能地选择合适的、现有的开源软件许可证而不必重新创造一个新的开源软件许可证,根据许可证的特点许可证推广委员会对其做了一个分类:[8]
  第一类:受欢迎的,被广泛使用的,有强大社群支持的许可证。
  第二类:特殊用途的许可证。
  第三类:和常用许可证发生重复的。
  第四类:不能被再使用的许可证。
  第五类:已被取代的许可证。已经被新版本取代的许可证。
  第六类:已经自动撤销的许可证。
  第七类:不便归于其他类别的许可证。
  (三)开源软件许可证的法律性质
  传统的商业软件许可证是一个涉及到计算机软件知识产权的许可合同,[9]以著作权为主,也会涉及到专利、商标,是由软件提供者事先拟定的格式合同。直观地说,开源软件许可证与之一样,也是一种合同。开源软件许可证支撑着整个开源项目的运行,并且各种与开源软件相关的基本法律问题反映在开源软件许可证上。
  所谓合同,是指自然人,法人或其他组织等平等主体之间设立、变更、终止民事权利和义务关系等协议。无论是形式还是从内容上看,开源软件许可证拥有合同的特征。[10]首先,开源软件许可证是一种民事法律行为。开源软件许可证是软件的许可人授予被许可人对软件的复制、修改、翻译以及再发布的权利,而在许可人与被许可人之间形成权利义务关系的一个协议,规定了双方的民事权利义务关系,属于民事法律行为。其次,开源软件许可证是在主体平等、自愿的基础上订立的。开放源代码软件许可证由发布人根据自己的意愿拟定。如果用户选择使用开源软件,那么就必须接受开源软件许可证的义务。由于开源软件的选择与否完全取决于用户,因此,是否接受开源软件许可证的限制实际上是完全自愿的。最后,开源软件许可是双方意愿一致的产物。虽然开源软件许可证的内容都是由软件发行商事先拟定的,但如果没有被许可人的同意,许可不会在双方之间发生效力。至于许可证的形式,开源软件许可证大多通过电子文本表现出来,这也完全符合合同法对合同的形式要求。
  二、开源软件许可证的基本特点
  20世纪末,黑客Eric Raymond等人提出了开源软件的概念,并且创办了开源首创行动组织(The Open Source Initiative,简称OSI)。OSI[11]是一个非营利组织,旨在开展有利于开源软件的教育、宣传活动并且为不同的开源社区搭建沟通的桥梁。OSI最为重要的职能就是保持标准开源软件定义,开展开源软件的认证活动。任何单位或者个人都可就自己的软件许可证向OSI组织提出加入OSI开源软件许可证体系的申请,经过OSI审查通过,若许可证的发布规则符合开源软件标准,该许可证即可获得OSI的认证,得到OSI持有的“Open Source Initiative Approved”商标的许可,并可加注这一商标。“Open Source Initiative Approved”商标是一种有证明力的商标,在整个软件行业中,尤其是在开源软件界具有极高的公信力。OSI组织的运作对于开源软件的纯粹性的保持发挥着重大作用。
  OSI组织对开源软件的定义如下:[12]
  开源软件不只意味着能够读取源代码,而且发布条还必须遵循以下标准:
  1.自由地再发布
  对于多个来源的部分综合而组成的软件,许可证不可以限制任何当事人销售或发布其中某个部分。
  2.源代码
  程序必须带有源代码,源代码以及经过编译的形式都必须发布。
  如若产品在发布没能附源代码,那么就必须采用良好、公开的方式保证源代码可以被获取,且获取源代码的成本不是产品的复制价格,比如在网上提供免费的下载。源代码必须以程序员可以修改的方便形式提供。禁止故意模糊源代码,不允许中间形式(例如预处理或编译后的结果)。
  3.衍生的作品许可证并须允许对该作品的衍生、修改,但衍生和修改后作品必须以与原作品许可证相同条款发布。
  4.作者源代码的完整性
  仅在许可证允许与源代码一起发布补丁文件时,并且目的在于修改程序时,许可证才可以限制源代码必须以修改的形式发布。许可证必须要明确允许修改后源代码建立程序。许可证能够要求衍生作品采用与原作品不相同的名称版本号。
  5.不得歧视任何人、组织;不得对任何个人、组织有歧视。
 

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