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【期刊名称】 《互联网法律通讯》
开源软件的反垄断问题简述
【英文标题】 A Brief on Anti-Trust Issues in Open-Source Software
【作者】 谢邱雨【作者单位】 北京大学法学院{2014级法律硕士}
【分类】 反不正当竞争与反垄断法【期刊年份】 2015年
【期号】 4【页码】 34
【全文】法宝引证码CLI.A.1241996    
  一、GPL协议下Linux欧美反垄断涉诉情况
  Linux作为硬件之上运行的较早的传统开源操作系统,其在欧美反垄断涉诉情况对于同为开源,且基于Linux内核开发的安卓操作系统的反垄断风险具有重要参考意义。然而必须指出的是,二者在反垄断法适用层面上的最重要区别是Linux操作系统在相关市场的份额远低于安卓系统在移动智能终端操作系统相关市场所占有的份额,使得Linux系统基本不具有安卓系统所存在的市场支配地位的嫌疑。
  2008年,在美国第七巡回上诉法院的Wallace诉IBM Corporation, Red Hat, Novell等一案中,判决书原文提到“对于反垄断法,GPL协议和开源软件没有任何可惧怕的”。[1]GPL协议以公开在GPL许可作品之上所作修改为前提,免费许可接受协议者修改,使用及基于许可作品创造新作品与邻接作品,并要求所创作作品采用GPL协议许可他人,且一般认定其为许可协议而非合同。[2]
  在此案中,原告Wallace指控IBM等公司利用GPL协议共谋实行固定Linux许可价格为零和掠夺性定价的两种垄断行为,均被法院否决。对于掠夺性定价的垄断指控,法院主要基于两个原因予以否决,一是掠夺性定价垄断指控的成立需要确定此行为者在以低价把竞争对手排挤出市场后,回收掠夺性定价销售成本,实习盈利,由于GPL协议许可下的开源软件在著作权期限内永久免费,Wallace无法证明未来IBM等被告公司能够通过开源软件收回成本。二是,操作系统市场是竞争充分的,Linux只在此市场中占有一小部分份额且其采用的GPL协议促进了新作品的产生。对于被告通过GPL协议固定Linux及其修改与邻接作品许可价格为零的固定价格行为,法院认为应当使用合理原则,并以知识产权所不同于一般动产、不动产的物权排他性,发明创作者之外的用户除了传播、复印等固定成本,使用的边际成本为零。因此,权利人有权放弃著作权与专利权所赋予其能够提高定价的能力,选择以边际成本为零的定价,并可通过捐赠收回固定成本。[3]此外,2006年,在德国法兰克福地区法院Welte诉D-Link一案中,法院同样否决了被告所主张的原告利用GPL进行价格固定的指控。此案中,虽然被告并非GPL被许可人或原告的竞争对手,法院认为被告作为潜在的被许可人,无论其以何种原因拒绝著作权人的GPL许可,因侵犯原告著作权,其都无权销售含有原告著作权所覆盖的软件的设备。[4]
  以上两个案例似乎表明GPL协议并不存在反垄断风险,然而如果Linux操作系统具有安卓系统所具有的市场份额,以上两个案例并不足以消除GPL协议可能面临的反垄断风险。对于合理原则在Wallace诉IBM Corporation, Red Hat, Novell等一案中的适用,法院提到原告并没有指控Linux在长期市场能够拥有足以威胁消费者利益的市场份额,因此,法院认为“快速浏览(QuickLook)”足以否决原告对被告的反垄断指控。[5]所以,此案法院在适用合理原则时甚至没有界定相关市场,只是定性分析了Linux在操作系统市场中份额不高。而2005年11月,在另一个与此关联的案件中,Wallace作为原告在美国印第安纳起诉Free Software Foundation (FSF),该地区法院认为GPL在此案中为纵向垄断协议,FSF即Linux系统著作权的所有者与IBM等下游公司有通谋嫌疑,应适用合理原则判定是否有存在纵向垄断协议,原告应证明:(1)被告与下游产业公司有通某达成纵向垄断协议(2)在相关商品或地域市场产生了排除限制竞争效果(3)通某的目的及其导致的行为是非法的(4)原告因为通谋受到了损失。且此法院认为GPL极低的许可费用可能导致排除限制竞争的效果,即开发者所开发的程序质量与数量的降低,因为开发者无法直接获得足够的补偿。原告败诉是因为其所要求的赔偿是因其预期无法得到回报,因而无能力或意愿进入相关市场所遭受的损失,而不是来自垄断行为对于消费者的特定损害,或者对竞争整体上的损害。[6]另外,此案原告并没有上诉。在欧洲,在德国的法兰克福地区法院Welte诉D-Link一案中,法院通过认定D-Link设备中含有软件的源代码有Welte软件中的特定字符串,认定D-link知道其使用了原告的软件,而非仅仅是善意无权销售含有原告著作权软件的设备,直接否决了被告对原告利用GPL协议进行固定价格的指控。[7]
  通过以上分析可知,由于Linux市场份额较低,第七巡回法院并没有完整适用合理原则,而是通过合理原则之下的"快速浏览(quick look)"得出了被告无掠夺性定价和达成纵向垄断协议的行为。在此案中,第七巡回法院未就Wallace v. Free Software Foundation中地区法院提到的GPL可能产生的限制排除竞争效果及合理原则的适用进行回应,由于Linux的低市场份额,也无需回应。另外,在德国法兰可福地区法院的Welte诉D-Link一案中,法院并未分析若被告为善意,不知情使用了原告的著作权软件,在原告知情之后,停止无权销售含有原告著作权软件的设备,是否可能在Linux具有高市场份额的情况下,被告只能接受GPL协议的开源要求,从而涉及反垄断法意义上的滥用知识产权垄断行为。
  目前的中国反垄断执法过程中也表明了对美国合理原则的借鉴,如在锐邦诉强生案二审中,上海高级人民法院对于纵向垄断协议的排除限制竞争的分析也要求考虑相关市场份额以评估被告市场地位是否强大,相关市场竞争是否充分。[8]这种考量虽然无法对低市场占有率的Linux系统GPL适用,却可

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