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【期刊名称】 《法学》
论信托免责条款的法律效力
【作者】 朱圆【作者单位】 福州大学法学院
【分类】 信托、信贷法
【中文关键词】 免责条款;受托人;欺诈;重大疏忽;法律效力
【期刊年份】 2019年【期号】 9
【页码】 43
【摘要】

信托免责条款在当代信托实践中越来越常见。目前,大多数国家均认定基于欺诈而违反信托义务的免责条款无效,但对受托人何种程度的疏忽可以受免责条款保护持不同意见。许多国家的相关规则还区分职业受托人与非职业受托人,并对其适用不同的法律标准。信托免责条款效力的认定应在信托委托人订立信托条款的自主权、受托人与受益人的权益保护之间寻求平衡点。我国可以考虑借鉴普通法系国家的相关经验来构建本国信托法中的受托人免责制度。

【全文】法宝引证码CLI.A.1277277    
  
  

基于金融理财产品的法律本质是信托,《信托法》是规范理财产品的基本法,[1]信托法中受益人权益保障制度值得我们特别关注。信托免责条款将受托人违反信托的风险从受托人移转给受益人,旨在免除受托人因其未适当履行信托义务而应承担的法律责任——其本质可以理解为委托人与受托人之间的风险分摊机制。那么,信托免责条款究竟能在多大程度上为受托人提供法律保护呢?对于信托免责条款法律效力的认定,英国、美国、加拿大、澳大利亚等国有关法律均有规定,但我国《信托法》尚未涉及,学界对信托免责条款的探讨仍是一片空白。鉴于此,本文将对普通法系国家信托免责条款的相关立法与学说进行梳理,归纳影响信托免责条款效力的情形,如免责情形、免责条款的文字表述及其被加入信托文件的过程等,并探讨免责条款合法性判断中的利益平衡问题,进而对构建我国《信托法》中免责条款相关制度提出若干建议。

一、信托免责条款的表现形式及其一般效力评价

信托免责条款是19世纪信托实践为保护善意受托人免于承担法律责任而进行制度革新的产物。[2]早在1861年,英国上议院就明确表示:“委托人可以设定其所选任受托人的法律义务,并有权确定受托人所承担法律责任的程度,法院不得扩大受托人的法律责任。”[3]今天的信托实践与19世纪相比已经有了显著变化——信托早已从传统民事领域全面扩张到商事领域。事实上,信托文件中免责条款的运用近年来在信托实践中越来越普遍。当今,信托财产类型的变化、信托用途的创新、受托人财产管理权利的广泛化以及信托受益人维权观念的强化等因素均促使信托文件中免责条款的适用范围发生扩张。此外,合同免责条款的普及也在一定程度上推进了信托免责条款的运用。

(一)免责条款的主要形式

信托文件中为受托人履行信托职责的行为提供庇护的条款,内容并不限于直接免除受托人的法律责任,还包括限制受托人的法律义务、拓展受托人的权利以及使受托人有权从信托财产中获得补偿。[4]

直接限制或免除受托人法律责任条款的常见表述为:“受托人不因其从事信托活动过程中的不当行为承担责任,只要这种不当并非基于管理信托财产过程中的欺诈行为。”拓展受托人权利条款的例子可见Stacey v. Brach案中信托文件的表述。该文件中,受托人被赋予“管理信托财产的完整权利,如同他拥有绝对的自主权一样,以他认为合适的方式管理信托财产”。[5]英国高等法院将此条款视为责任免除条款的一种类型。拓展受托人权利范围的条款一般授权受托人从事通常被禁止的行为,与排除受托人应承担积极义务的条款[6]均能让受托人免于承担责任,它们通过对受托人权利的重新界定——将本应被认定为违反信托的行为纳入受托人的权利范围,或通过缩减义务——将本应被界定为违反信托义务的情形排除在外,使得受托人的行为不被认定为违反信托义务,从而阻却受益人采取可能的救济手段,也不影响受托人获得管理信托财产的报酬。相比之下,直接免除或限制受托人责任的条款虽然豁免了受托人的法律责任,但仍可能使受托人丧失其获得报酬的机会,同时受益人还可以寻求其他形式的损害救济,比如要求法院发布禁令以禁止受托人从事某些行为、主张第三方的从属责任等。[7]

扩张受托人权利与限缩受托人义务的条款,均在实质上产生与狭义免责条款相同的法律后果,信托免责条款相关立法本应涵盖该等条款。但是,对信托条款进行过多的强制性规定,将导致信托灵活性和实用性优势的丧失,因而各国当前的信托成文法均未将其纳入免责条款的规制范畴。对此类条款效力的认定可以从受托人权利义务的边界及其他信托法律规则中寻找答案。

另一类免责条款约定,受益人可以起诉受托人,受托人可能被要求承担责任,但除对受托人的声誉构成不良影响外,受托人不承受任何经济损失,因为该条款赋予受托人从信托财产中获得经济补偿的权利。因其效用依托于信托和信托财产的存续,这种补偿条款相比前几类免责条款,为受托人提供的法律保护力度相对较低。

(二)不同主观状态下免责条款的可适用性

在违反信托的行为发生时,受托人的主观状态可能比较多样,违反信托的行为既可能归咎于受托人故意的欺诈行为,也可能归因于受托人基于诚信认为不会违反但实际违反信托文件或相关法律的行为。具体而言,受托人的主观状态可能存在六种类型:欺诈(Fraud)、直接故意(Willful Conduct)、间接故意(Recklessness)、重大疏忽(Gross Negligence)、一般疏忽(Ordinary Negligence)、善意违反信托(严格责任)。这些类型可能在不同情况下互相交合、完全重叠或各自独立。[8]

综观各国立法,多数国家将欺诈、直接故意、间接故意三类违反信托的行为纳入“欺诈与恶意”的范畴,不受免责条款保护,即豁免该等法律责任的免责条款无效。而不同法域对于重大疏忽和一般疏忽是否可受免责条款保护则持不同的态度。至于善意违反信托的行为,世界各国通常都认为免责条款可以对其进行豁免。只是在司法实践中,上述的基本划分会受制于各类主观状态认定的困境,变得不那么泾渭分明。

二、受托人“欺诈与恶意”的认定

如前所述,欺诈、直接故意、间接故意三类主观状态被统称为“欺诈和恶意”,在各国均被视为违反信托诸情形中最为恶劣的一种,而如何诠释“欺诈与恶意”,是相关审判的难点所在。

在英国,Armitage v. Nurse案被奉为诠释免责条款效力的经典案例。法官认为,信托文件中的免责条款可以有效保护受托人免于承担除“欺诈”情形以外的违反信托义务的赔偿责任,包括在处理信托事务过程中因受托人重大疏忽而产生的赔偿责任。Armitage v. Nurse案的受托人是以受益人Paula的母亲和祖母为董事的公司,信托财产主要是田地。根据信托文件,受益人有权在40岁后享有田地的份额。信托财产在受托人管理期间市值大幅下降,因此受益人主张受托人在管理信托资金的过程中违反了信托义务,特别是在管理信托财产的过程中存在明显疏忽,由此引发了信托财产的巨额损失。受托人在法庭上援引信托文件中的免责条款,主张其不应承担任何责任。该免责条款内容如下:“受托人在任何时候,不因任何原因,由于受益人的(信托)资金或信托财产的任一部分或信托收益所受到的损失或损坏而承担责任,除非这种损失或损坏归咎于受托人自身的欺诈行为。”法院认为,该免责条款是有效的,“不论受托人多么懒惰、冒失、懈怠、疏忽或任性”,只要受托人的行为不构成“事实上的不诚实行为”,就不应当承担赔偿责任。法官进一步指出,对“事实上的欺诈”的指控应提供受托人“不诚实”的证据。同时,他接受陪审团的主张,即认定受托人的欺诈行为要求受托人具备追求某种特定行为的“最低主观意愿”,或者明知该行为有悖受益人利益,或对该行为是否有悖受益人利益漠不关心。[9]

对于如何诠释“欺诈”,不同法官持不同见解,对“欺诈”的理解经历了一个演变的过程。在1915年的Vatcher v. Paull案中,帕克法官对如何认定信托受托人行使权利构成“欺诈”进行了诠释:“行使受托权利的‘欺诈’并不必然意味着权利行使者的行为构成了普通法通常意义上的‘欺诈’行为——不诚实或不道德。它只表示行使受托权利的目的或意愿超越了创建权利的信托文件所设定的范围,或被认为是不正当的。”[10]由此来看,帕克法官把受托人的越权或不正当履行信托职责的行为界定为“欺诈”,这种解释比较宽泛,在今天已经不再为法官所坚持和适用。

现今,不受信托法保护的“欺诈和恶意行为”,首先指向有意侵害受益人利益或对受益人利益漠不关心的行为。1995年Royal Brunei Airlines Sdn Bhd v. Tan案的法官这样诠释“欺诈”:“在违反信托的语境下,‘欺诈’指的不是欺骗性的侵权行为,而是指受托人在行事时并不诚实地相信其所从事的行为符合受益人的利益。”[11]而在Armitage v. Nurse案中,Millett L J法官指出:“就最低限度而言,‘不诚实’指的是受托人从事特定行为时,明知该行为不利于受益人利益,或对其是否损害受益人利益漠不关心。”[12]

如果受托人对信托财产的价值或受益人利益毫不在意,故意漠视自己的信托义务,此类行为同样不为免责条款所保护。例如,如果某共同受托人在知悉另一共同受托人对信托财产负有债务的情形下,仍长时间允许该受托人独立控制信托财产。共同受托人的这一行为将被视为故意违反信托义务,因为共同受托人被认定为“故意漠视谨慎的人在控制和处理自己事务时应有的行为规则”。[13]

然而,信托受托人的行为一旦被界定为投资失误,则不应被认定为欺诈,可以受到免责条款保护。以Crabb v. Young案为例,该案中的信托文件规定:“除非存在故意从事的不作为、不当行为或忽视职责的情形,即便信托财产遭受损失,受托人不必对信托行为承担责任。”该案所涉受托人被授权将信托财产投资于不动产抵押,但其在投资过程中设定的担保额度不当。法院认为,该行为仅仅是投资判断上的错误,因此根据信托文件可以免责,判决进一步指出:“即便受托人的投资决策不够慎重或存在过失,除非该行为被认定为刻意为之,且故意忽略谨慎认真的人处理自身事务时的一般规则,否则受托人不应承担责任。需要强调的是,不当投资是故意而为且事实上违反了信托,并不必然是‘故意’违反信托的行为。不论受托人是否知悉其行为违反信托,均同样适用。”[14]

那么,如何区分“故意”违反信托的行为与受托人的投资失误呢?英国法官在多个案件中探讨了区分二者的方法。有法官提出,即便受托人违反信托义务的行为是刻意而为,仍可以受免责条款保护,除非受托人同时存在制造信托财产损失的故意。判定“故意”违反信托的依据并非受托人在行为时是否知道其行为构成对信托义务的违反,而是受托人是否明知其行为违反信托且必将造成信托财产的损失。[15]此外,仍需指出的是,故意违反信托的行为并不必然等同于“不诚实”违反信托,比如受托人故意从事某行为,明知该行为违反信托,但真诚地相信他的行为有利于受益人。

无疑,认定信托受托人的行为是否构成“欺诈或恶意”具有相当的难度。在解释信托免责条款的过程中,必须结合设立信托的目的进行综合判断。如果从信托文件整体来看,委托人免除受托人法律责任的意愿非常明确,则在解释受托人的行为性质与分配责任时,应充分尊重委托人意愿。[16]

三、疏忽责任免责条款的效力之争

疏忽是受托人违反信托义务的一种常见情形。对于免责条款是否可以豁免基于疏忽而违反信托义务的行为,域外立法态度存在分歧。有的国家立法支持免责条款豁免任何程度的疏忽行为(包括重大疏忽),有的国家则仅允许免责条款豁免一般疏忽行为。在一般疏忽的可免责性渐渐成共识的同时,约定重大疏忽行为免责的信托条款是否有效成了焦点争议。

(一)重大疏忽能否成为独立的责任标准

能否将重大疏忽单独作为一种责任标准,使其与一般疏忽相区别呢?对该问题的回答在相当程度上取决于如何正确理解和诠释“重大疏忽行为”。对于“重大疏忽行为”,不同法官和学者从不同角度提出了自己的看法,他们的观点大致可以分为两种类型:一种观点认为,重大疏忽只是疏忽的一种类型,其与一般疏忽的差异仅在于疏忽的程度不同,整体性质有别于主观恶意;另一种观点则将重大疏忽视为几乎等同于主观恶意的一种情形。

在Armitage v. Nurse案中,英国法官认为,重大疏忽和一般疏忽仅仅是程度上的差别,这种非实质性的差别不应当致使受托人承担不一样的法律责任。该法官同时指出:“我们认为欺诈与疏忽(无论程度如何)的区别,是根本属性的差异;而一般疏忽与重大疏忽之间的区别,则仅仅是程度上的差异。英国律师一直以来有意漠视这种程度性区别的存在,且并未发现不妥当之处。”[17]

Mance J.法官在Hellespont Arden案中分析免责条款时,阐述了他对重大疏忽的理解:“‘重大疏忽’所指向的内容显然比未尽到适度谨慎或未能发挥合适的技能所导致的疏忽更具有根本性。就通常意义上的文字表述或印象而言,‘重大疏忽’概念所涵盖的似乎不仅是真实触及风险的行为,而是严重不顾及或不在意显然存在的风险。”[18]从这一分析来看,Mance J.法官将重大疏忽与主观恶意密切联系在了一起。

在苏格兰的立法中,“重大疏忽,或称严重违反义务的行为,在性质上等同于欺诈或侵占他人资产,不能被宽恕。”[19]对于部分人士提出难以准确界定“重大疏忽”,并因此反对以“重大疏忽”作为受托人免责理由的主张,一些法官提出了批驳意见:“有人称界定‘重大疏忽’具有很大难度,但是,当疏忽达到某种程度时,人人都会对它予以强烈谴责。因为难以在一般疏忽和重大疏忽之间划出严格界限,就反对对这两种类型的疏忽产生的法律后果进行区分,是错误的。”[20]

(二)不同法域对重大疏忽可豁免性的态度差异

1.肯定豁免重大疏忽的免责条款效力。豁免任何程度疏忽(包括重大疏忽)的法规一般仅在条文中规定:豁免欺诈或恶意违反信托行为法律责任的免责条款无效。质言之,违反信托行为如归因于重大疏忽,仍可受免责条款保护。比如,1992年伯利兹《受托人法》第50条第6款规定:“信托文件中的任何条款不得免除受托人基于自身的欺诈或故意为之的不当行为而违反信托的法律责任。”英国1925年《信托法》将信托受托人承担责任的情形限定为“故意违反信托的行为”,[21]结合前述提及的、至今对英国信托审判实践发挥指引作用的Armitage v. Nurse案,我们可以看到英国法一般肯定豁免重大疏忽行为的免责条款的效力。

在Armitage v. Nurse案中,法官探讨了如果对受托人的重大疏忽行为给予免责,是否构成对公共利益的侵害问题。Millett法官认为,受托人对受益人所承担的法律义务中存在不可减损的以忠诚为核心的内容,对该义务的实施提供法律保障是信托法的基本要求。但Millett法官并不认可受托人对受益人所承担的信义义务包括技能、注意、谨慎和勤勉的内容。在他看来,诚实和善意地为受益人的利益履行职责是信托实质内容的最低要求,但也是充分的要求。虽然法官在Armitage v. Nurse案中所提出的观点受到了不少人的抨击,但该案已经成为英国和威尔士关于信托受托人承担法律责任的指导性案例。

需要指出的是,英国和美国立法者对于信托免责条款是否涉及公共利益持不同态度。英国认为施行免责条款无关公共政策,但美国立法者则认为允许受托人的重大疏忽行为,为免责条款所豁免,是有悖于公共政策的。[22]

2.否定豁免重大疏忽的免责条款效力。近年来,越来越多的国家,如美国、苏格兰、泽西岛信托法均否定了免责条款对重大疏忽的保护效力。

(1)美国《信托法重述》。美国《信托法重述(第三次)》第96条(a)款所规定的免责条款内容如下:“就信托(文件)中免除受托人违反信托的法律责任条款而言,如其不涉及受托人滥用信托关系或信义关系,即可具有可实施的法律效力,除非该条款尝试免除受托人的责任属于如下类型:(a)违反信托的行为乃基于恶意,或对所承担的信义义务、信托条款的目的、受益人的利益漠不关心……”该条款的官方评论明确表示,上述(a)条所涉免责事由适用的责任标准取决于委托方对受托人履行职责能力、技术和条件的期待,以及制定该条款时对特定风险或其他方面的考虑。

在这里需要加以关注和讨论的是,该条款中的“漠不关心”在主观方面是否等同于“重大疏忽”。由于不同法域对重大疏忽的界定不同,在适用时也不能参照同一标准。美国《信托法重述(第三次)》第96条的评论之c部分明确指出:该条款中的“漠不关心”,意指受托人在行为时没有以“合理的努力”来理解并遵从相关信义义务的行为标准。由于重大疏忽的主观恶意显然高于未尽“合理注意”,就此来看,此条款已经排除了受托人的重大疏忽受免责条款保护的机会。

(2)美国判例。在美国米德兰银行信托(泽西岛)公司诉联邦养老金服务公司案中,法官基于受托人的重大过失,判定其不受免责条款的保护,须向受益人承担赔偿责任。被告联邦养老金服务有限公司(FPS)是该案所涉职业养老金计划的唯一受托人,其签署的信托文件第27条明确规定FPS享有广泛的管理投资信托资金的裁量权;第29条为费用补偿和免责条款,内容如下:“受托人在执行本信托及管理和实施养老金计划的过程中所产生的一切费用均应得到补偿,并就补偿金额对信托财产享有留置权。同时,受托人不对任何故意或明知违反信托之外的行为承担赔偿责任。”受托人FPS和委托人Hambros约定,自1988年12月起,Hambros担任养老金计划的投资经理。然而,在信托实施过程中,FPS未能按照约定将已经到账的投资资金(总计超过1200万英镑)划转给Hambros。FPS错误地认为,在资金划转之前必须与养老金提供者(地方政府)签订客户协议以符合投资管理监管组织的要求。虽然,未转移资金可能带来严重后果,FPS并没有就该问题寻求法律建议,也没有就客户转移资金的问题联络地方政府或Hambros。由于资金未能及时到位,Hambros无法及时投资,错过了1989年初开始的市场上涨机会,从而引发超过79.3万英镑的损失。FPS承认未能按约定将资金转移给Hambros违反了信托法,但请求根据信托文件的相关条款来免除责任。泽西岛上诉法院参考了苏格兰、英国、加拿大和新西兰关于信托受托人重大疏忽免责条款效力的核心案例,得出的结论是:其制定法并没有禁止免责条款保护受托人的重大过失行为,并主张根据受托人的类型对受托人责任范围和责任履行的确定进行区别对待。对于信托文件第29条的法律效力,法官适用修正后的1984年(新泽西)《信托法》第26条第9款,裁定FPS因重大过失须承担法律责任。该法条的内容是:“信托文件中的任何规定均不得减轻、豁免或免除受托人因其自身的欺诈行为、故意的不当行为或重大过失行为所造成的违反信托的责任。”在法官看来,FPS未转移信托资金的行为,是“严重的、不寻常的且明显背离了有偿职业受托人正常执业标准的行为”,达到法条所指“重大过失”的程度。基于此,FPS被裁定不受信托文件中免责条款的保护,须对信托资金的损失承担责任。[23]尽管之后FPS积极采取措施向枢密院的司法委员会上诉,但上诉被驳回。

(三)依受托人资质设定不同免责标准的趋势

对于应区别不同类型受托人而适用不同的信托责任条款,信托法律实务界和理论界多年前就已经形成共识。的确,职业受托人与非职业受托人在履行职责的过程中,同委托人的信息不对称程度存在差异。同时,委托人对不同类型受托人执业能力的期待亦有显著区别。在制定相关法律适用规则时,应充分考虑这种差异并做出选择。值得注意的是,英国信托法委员会做出的信托文件免责条款法律报告中,建议将受托人划分为职业受托人、有报酬的非职业受托人和无报酬的非职业受托人三种类型,并主张有报酬的非职业受托人应适用与职业受托人同样的法律规则。[24]

1.区别立法的合理性。(1)基于受托人的选任过程。在职业信托中,委托人对受托人的选择是基于对受托人所拥有资产管理专业技能的信赖,包括信赖受托人事前广告宣传的内容。而非职业受托人大多为委托人的家庭成员,或者与委托人之间存在其他亲密关系,或者与受益人存在特定关系,或者委托人需要借助受托人的特定技能从事资产管理活动——委托人能够基于对受托人的了解,谨慎做出选择。在这种情况下,对受益人的权益保护在相当程度上依赖于委托人对受托人的选任过程。

(2)基于信息对称性。在职业受托人与委托人的谈判环境中,存在严重的信息不对称情况。职业受托人对于其所从事的职业活动有多年的执业经验,对信托文件条款的法律意义及内容的了解享有规模经济利益。而绝大多数委托人并非专业人士,对于信托条款的内容及相关条款如何在未来信托实践中运用可能存在理解上的困难。[25]职业受托人相对于委托人所存在的信息优势进一步拉大了二者之间的实力差距。处于强势的受托人不应当基于优势地位不当利用免责条款维护自身利益,损害处于弱势的委托人及受益人的权益。而当受托人为非职业信托人时,由于委托人对受托人的选任一般基于彼此之间的友好关系,特别是基于委托人对受托人个人品质的信任时,委托人与受托人双方在信托财产管理方面的经验可能都不甚丰富,双方之间可能并不存在信息不对称的问题。

(3)基于职业受托人的专业技能和职业伦理。职业受托人通常拥有较丰富的资产管理经验,且在宣传广告中对自己的专业技能及全力履行职责的承诺作出明确表示。一方面,委托人正是基于对受托人所拥有的专业技能的信任,将信托业务委托给职业受托人。在这种背景下,职业受托人不应借信托文件中的免责条款为自己不当的失职行为进行辩护以逃避法律责任,这是从职业伦理道德出发对职业受托人提出的基本要求。另一方面,人们将自己的财产委托给职业受托人管理是基于对职业受托人履行职责能力的信任,是基于对其能够提供更高水准服务的预期。其他专业服务提供者,如律师、医生、会计师在执业过程中均不对疏忽免责,职业受托人也不应免责。[26]虽然某些职业受托人可能因信托文件中的免责条款不能为其提供有力

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