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【期刊名称】 《法学》
社会法学的法域、核心范畴及范畴体系
【作者】 钱叶芳【作者单位】 浙江理工大学法政学院
【分类】 法律社会学【中文关键词】 社会法学;法域;核心范畴;范畴体系
【期刊年份】 2019年【期号】 9
【页码】 117
【摘要】 “社会法部门法说”“社会安全法说”以及新行政法学对我国行政权干预经济社会之乱象解释无力。我国经济社会法律实践中的顽疾是行政干预而致的法定权利实有化程度低,需要借助“社会法法域说”。但是,因核心范畴研究欠缺,社会法学科能够表明自己独立存在和理论优势的范畴体系雏形尚不能建立,已深刻影响到社会法域内各部门法的独立学科定位。在社会法学核心范畴的证成上,我们不仅要秉持大陆法系的形式理性,注意社会法学核心范畴与其域内各部门法学核心范畴以及与法学核心范畴之间的逻辑关联,还应该特别研判社会法学核心范畴与社会法本位的区别、社会法域管制权与公法域统治权的区别。以公共管制权为逻辑起点,社会法学的范畴体系蔚然而成。
【全文】法宝引证码CLI.A.1277274    
  
  

面对我国行政权干预经济社会之乱象“,社会法部门法说”[1]及“社会安全法说”[2]对之解释无力,而盛行的新行政法学亦未充分虑及我国的非法治传统以及我国法律体系由单一公法结构转向公法、私法和公私融合法并存的当代特征,一味扩大行政法和行政权范围的做法值得商榷。笔者以为“社,会法法域说”更是治乱所需要的,但因其核心范畴研究欠缺,尚未能建立起一个学科“能够表明自己独立存在和理论优势的范畴体系雏形”[3],从而影响社会法域内经济法、劳动法、环境法等部门法的独立学科定位。[4]笔者曾撰文[5]致力于证成社会法法域说和公共管制权的核心范畴地位,本文继续深耕公共管制权的核心范畴地位,并尝试建立起社会法学的范畴体系。

一、我国经济社会领域法学理论与实践的脱节

国外的法律社会化的过程是在自由市场经济走向现代市场经济的背景下以及在公法、私法分立的传统二元框架的基础上,通过私法社会化、公法社会化和第三法域形成而逐步建构三元框架的过程。而我国是在计划经济体制下的单一公法基础上,与市场经济培育过程同步,凭空架构私法和社会法,这使得我国的私法关系和社会法关系天然地与公法纠结于一体,行政干预和行政垄断根深蒂固。

在具有法治传统的国家和地区,法学理论与法律实践既可相得益彰,也可各行其是。有两个因素使得大陆法系的经济和社会管制立法实现了其应有的价值:一是借鉴了英美法系的政府管制体制,管制独立性与可问责性并重;二是有法必依、执法必严的法治传统使得法律的权威和尊严得以维持。相形之下,我国的法治历史和传统明显积淀不足,经济社会干预法的实践史尚短,生效法律得不到应有的遵守和执行,而且社会法理论和行政法理论对实践的指导意义亦不甚明显。

(一)对大陆法系社会法理论的本土化不够

社会法的学术概念源于德国,故而大陆法系国家的理论及立法便成为我国学者利用的学术资源,尤以德、日、法三国的法律体系为主要借鉴。德国在20世纪70年代编纂了统一的《社会法典》,形成了社会法(即社会保障法或社会安全法)之通说,“一般提到社会保障法的概念时,往往是作为社会法的同义词使用”[6];日本既不存在以“社会法”命名的社会法典,也缺乏统一的社会法理论体系,20世纪70年代以后,日本学者被认为已放弃了对社会法统一理论体系的构建;[7]法国虽存在社会法的理论,但也不存在以“社会法”命名的社会法典;[8]我国台湾地区的学界则是照搬了德国通说,大陆地区的一些学者亦认为,德国社会法的理论和立法是大陆法系国家之楷模,“了解德国社会法的理论和立法,也许有助于我们明了究竟什么是社会法”[9],“社会法是由国家制订和颁布的旨在保护社会弱者的生活安全,提供社会福利,促进民生福祉,具有国家和社会帮助或给付性质的法律法规的概称。”[10]然而,德国社会法理论不等于中国的社会法理论,恐无法照搬。且不说这些国家和地区对于社会法概念和体系的争议尚未结束,它们的法治传统、法律架构与法律实现机制与我国同样不可相提并论,它们的学术分歧不妨碍经济法、环境法、劳动法等法部门的实施。“社会法理论研究的滞后,影响了我国社会法制建设的实践,出现制度之间的混乱和冲突、制度与体系之间衔接的不畅、理论与社会实践脱节等问题”,[11]究其原因是学者们过于倚重对其他国家和地区社会法理论的吸收,而忽略了西方话语的本土化,促使全国人大对有中国特色社会主义法律体系进行了七大部门法的划分,社会法成为与经济法并列的法律部门,这种政治界定反过来又强化了社会法是法律部门的学术界定。以政治界定为基点解读社会法的价值、范畴和体系恐难进行社会法理论的本土化创新。在社会法领域,我们需要解决的最大的本土化问题是,如何让这片公私法融合的法域内的实在法得到遵守和执行。

(二)对英美法系现代法律文明的借鉴不足

通常认为,社会法是大陆法系语境中的专有术语,英美国家不存在此概念,故无多少可供借鉴的学术资源,这实属严重的误解和失察。在英美法体系中,在普通法外,除了“社会立法”,还有更丰富的“经济立法”。这两类立法统称为管制性立法,在执法机构的设置、权限与执法手段方面的同质性构成了管制性立法一致的内部逻辑,是独立性与可问责性的统一,也是英美法“法律的生命在于经验”的生动体现。将理论层面的“社会法”与制度层面的“社会立法”相混淆,将管制性立法中的“社会立法”和“经济立法”相割裂,只是看到了大陆法系国家社会法理论的演变而忽视了大陆法系国家对英美公共管制法律制度和实践的引进,是我国社会法理论众说纷纭而现实意义甚微的重要原因。我们应当看到大陆法系社会法与英美法系公共管制法在理论和实现机制方面的共性,结合教义法学和社科法学的研究方法,不只是从概念和理论出发,而应着重从我国社会法实践的总结中提炼和抽象概念、范畴、机制和原理,特别是基于我国正处在工业化、城镇化速度加快且与市场化、信息化、全球化重叠这一历史发展阶段以及法治化程度低下的基本国情,遵循实践问题导向与理论问题导向并重的思路,对社会法基础理论的各个理论要素作出解读和论证。

(三)行政法学囊括范围过广

行政法学处无经济法、社会法,只有经济行政法、社会行政法。各国传统行政法发展到现代行政法或新行政法源于“行政法”概念出现在美国法中。“美国行政法第一步决定性的发展出现在19世纪末期,联邦政府开始控制私人经济活动的时候。”[12]学界对其的共识是,美国行政法即管制法,肇始于1887年州际贸易委员会。[13]在此之前的“法院中心主义”时代,美国法中尚未出现行政法的概念,行政权力沿着普通法的进路运转,以宪政秩序为价值目标,以控权为原则。随着管制国家(regulatory state)向纵深发展,美国法学家们一面愈加深入地研究管制法律现象和实践,一面将隐藏在普通法中的行政程序和控权规则抽取出来,运用于对管制权力的控制。可以说,美国行政法是公共管制法的代名词。[14]随着管制法律实践的全球化蔓延,大陆法系传统行政法学欣然与公共管制对接。行政法学外接管制带来了颠覆性结果——“几乎所有改革努力,都一定程度上危及了法治的价值,动摇了传统的行政法模型。”[15]在管制浪潮的推动下,大陆法系行政法走出控权传统,走向全面介入经济与社会的英美行政法,法律与政策学(日本学者称之为“法政策性”)随之兴起。法律与政策学的支柱性概念之一为政策工具,在美国行政法中称“规制的法律形式”,在日本行政法学上称“行政手法”,我国行政法学上一般称为“规制工具”或“管制工具”。[16]日本行政法学者原田大树将行政手法区分为规制的手法(包括直接规制、间接规制、组合规制)与给付的手法(对价的给付、非对价的给付、公共资金补贴),[17]这实际上是社会法微观规制手段与宏观调控手段的合集。可见,在新行政法学者和法律与政策学研究者的观念里,管制权是行政权的下位概念,管制立法构成行政法的实质内容,即所谓的部门行政法(经济行政法、环境行政法、教育行政法、医疗行政法、给付行政法等)。

较早将公共管制理论引入我国行政法学的是台湾大学法律学院的叶俊荣教授。[18]在大陆地区,行政法学者们也渐渐认识到“管制制度的制定和管制政策的实施不仅是一个经济问题,而且是一个法律问题,是法和经济学可以大有作为的领域。”[19]“新行政法”的概念[20]为学者们所青睐,但遗憾的是,未经历过宪政和司法审查制度充分浸染的大陆地区行政法学,未能将公共管制法学和传统行政法学加以本土化诠释和创新,在解释和解决从计划管制向公共管制转轨过程中顽固的行政权干预和行政垄断问题上显得苍白无力。当行政法学者将行政法的价值由宪政秩序扩展到经济社会管制秩序时,行政法学的核心范畴依然是行政权。虽然行政权被解释为不仅是传统上需要控制的消极公权,还是需要介入私域和提供社会给付的积极公权,行政手段由计划命令手段扩展到管制手段,但新行政法学始终避开了实践证明无法回避的一个问题,即当秩序行政权与经济社会行政权由同一个行政机关行使时,该如何避免以命令手段替代管制手段?

是故,我们需要一种学说,将管制法律价值从宪政秩序价值中剥离,将管制权与行政权相对分离,主要用于解决法定权利的实有化问题。笔者以为,唯有以公共管制权为核心范畴的“社会法法域说”堪当此任。以劳动法为例,目前学界研究的侧重点在立法层面(管制依据),聚焦于劳动权(权利)的法定化——劳动权利的争取以及劳动权利配置的适度。实际上,得益于二百余年的世界劳工运动史和劳动法演化史,我国劳动法体系正日益完善,劳工基本权利和各项劳动权利已有法可依,也即劳动权(权利)的法定化问题已不是我国劳动法治化中的主要问题,首要的问题是劳动权(权利)如何实有化。有效解决此问题有赖于劳动管制法律问题的系统化研究和实践,因为劳动管制研究的重点是劳动管制主体的设立、权限和管制手段,以劳动权(权利)的实有化为其主要目标。

二、社会法学及其域内部门法学核心范畴的争辩

(一)社会法学核心范畴的争辩

有关社会法概念、范畴、地位之研究在时代和国别上的差异甚大。目前我国有关社会法学核心范畴的研究文献十分有限,学者们的社会法观决定了其对社会法学核心范畴的认知(主要观点如下)。

1.“社会安全制度”核心说。依我国台湾学者之观察结论,早期社会法学以社会为本位,举凡涉及公共秩序或利益、劳动关系及经济安全保障之法律,皆得以社会法称之,此为广义上的社会法;今日法制意义上的社会法系指社会安全相关之法律制度,即社会之法的部分领域,乃狭义上的社会法。社会法(社会之法)系以社会安全制度作为核心概念与原始范畴,[21]我国大陆地区学者对此亦多有认同,而持“社会安全制度”说的学者们所理解的社会法又有法域与部门法之分,台湾地区学者一般认为,社会法是公私法以外的独立法域,社会安全法之外的其他有关社会的法归于民法公法化或法律社会化现象;社会安全法系指提供社会给付之法令,随着社会给付(社会保险、社会救助、社会福利等)走向法制化与体系化,社会法学的发展也逐渐脱离了劳动法范畴,构成了独立的法律领域。[22]另有学者认为,功能上以给付行政为主的社会安全法之属性为特别行政法。[23]

2.“社会权(社会权利)”核心说。持该说的学者基本上认为社会法是部门法,以保护社会弱势群体的社会权为价值目标。相关的描述有:(1)“根据《经济、社会和文化权利国际公约》,这里的社会权包括诸如工作权、社会保障权、健康权、受教育权等……没有社会权,社会法就失去了保护的对象……社会权是社会法的逻辑起点和核心范畴。”[24](2)“社会法作为旨在保护弱势群体的生存权和发展权的法律,应该将社会权利引入社会法的范畴,以社会权利作为社会法的核心概念。”[25](3)“经济、社会权利等‘社会权利’必须依靠社会法的保护,社会法也具有保护此类权利的调整机制,则将社会权利的概念引入社会法,并作为社会法的核心概念和法益目标则是顺理成章之事。”[26]

3.“社会权益”核心说。有学者站在“社会法法域说”的立场上,对“社会权(社会权利)”核心说提出了质疑,理由是“社会法学者眼中的社会权利其实质是一个公法中的权利,并不具备作为社会法核心概念的要素”。对于社会法的核心概念,社会权益比社会权利更适合,因为“社会权益能够包含社会法的内容和特征,体现了社会法的三个层次”[27],也能体现其公私法融合之特点,而且社会权益在立法中亦有体现,是故,社会权益在实践和理论中都较适宜作为社会法的核心概念出现。[28]

(二)经济法学和环境法学核心范畴的争辩

在社会法域内的各部门法中,囿于视野,笔者尚未发现劳动法、社会保障法等部门法学中以范畴体系为研究主题的文献。经济法学和环境法学学者较为重视对核心范畴的研究,以论证本门学科的特异性和独立性。

1.经济法学核心范畴的争辩

有关经济法学范畴的理论成果较多,但近些年来少有知识增量。学者采用了基本范畴、初始范畴、特异性范畴、基石范畴等不同称谓,笔者将这些范畴的描述皆归之于经济法学核心范畴的研究。

其一,权利(力)核心说。又有“三维说”“二维说”“一维说”之分。“三维说”认为,将国民经济的发展、社会整体经济的利益协调和国家的经济安全归纳为经济法学基本范畴,即发展权、分配权(公平权)与安全权,并以此为红线,进一步分析了经济法的调整对象、经济法的原则、经济法主体、经济权利义务、经济法律任务、经济法中的责任等经济法范畴群。[29]“二维说”认为,把经济法学的基本范畴概括为经济治理权和经济自治权,这是从“权力—权利”的路径思考得出的观点。[30]“一维说”认为“,经〕济权利”是经济法的初始范畴,表现为市场准入的权利、参与市场活动的权利、公平竞争的权利、自由经营的权利、公平获得市场利益的权利。基于此思想路径阐发出经济法的三个最主要的基本范畴:(1)由经济权利直接分类而产生的经济自由权和经济平等权两个概念;(2)由经济权利引导出来的并作为经济权利从属概念的国家干预权;(3)由经济权利引导出来的经济法律主体等基本范畴。[31]其二,“调制”核心说。该说将经济法范畴分为特异性范畴与非特异性范畴两类。调制(宏观调控和市场规制的简称)是贯穿于整个经济法理论的一个至为重要的范畴,是其他部门法所没有的特异性范畴。[32]其三,“社会整体利益”核心说。该说认为,经济法基石范畴应归之于“社会整体经济利益”,其内在基本矛盾的发展、转化循序推演出经济法的本质范畴、价值理念范畴、主体范畴、权利义务范畴、责任范畴、体系范畴(如“宏观调控法”“市场规制法”)等基本范畴。[33]

2.环境法学核心范畴的争辩

以环境权为环境法的核心概念或理论基石已成为绝大部分环境法学者的共识,[34]但亦不乏有如下不同观点。其一,“公众环境利益”核心说。该说强调环境权作为私权,不能统摄环境法诸现象。环境法学的核心范畴应当体现公共利益,担当得起核心范畴的应当本质上是一种法益而非权利的公众环境利益。[35]其二,“环境义务”核心说。该说同样认为,环境权本身并不能理所当然地成为环境法学的基石范畴,其推理存在逻辑上的断裂。承担环境义务是人类应对环境危机的唯一出路,环境权的规定也旨在确立环境义务。环境义务作为环境法学的基石范畴有其客观必然性。[36]其三,“环境法权结构”核心说。该说看到了环境权力在环境法学领域的地位,将基于环境利益之上的环境权利、环境权力并列为最基本、最重要的元概念,认为环境法法权结构的规范建构有助于实现环境权利与环境权力架构的内外部相互制衡与协作,为迈向多元合作共治的现代环境治理模式奠定了制度基础。[37]

在以上相关成果中我们看到了法学核心范畴争议在社会法学研究中的延伸和投射,特别是在社会法域内权利和权力的关系问题上,我们看到了熟悉的法理学界的挣扎,学者们都拒绝权力范畴在社会法领域内的一元核心地位,只有在与权利并列的法权结构中,权力才能进入核心范畴层。对此笔者并不苟同,认为社会法以社会整体利益为本位,其核心范畴理当在权力层面。这种观点很可能一时难以被学界所接受。然而,我们一定不能忘记,所谓现代国家干预,是指国家行使其现代的经济和社会新职能,而传统公法、私法二元法律结构适配的是国家政治职能。同为执行国家职能的权力,如果说公法的核心范畴是消极保护私权的国家权力,那么将积极保护私权、维护社会利益的公共管制权力视为社会法的核心范畴,不仅与大陆法系的形式理性相契合,而且更符合我国管制性法律的实效性诉求。

三、探寻社会法学核心范畴应注意的问题

笔者以为,上述各类学说中存在诸多迷局和误区,以下问题应予以澄清。

(一)不可割裂法域区分标准和大陆法形式理性的内在联系

最古老的二元法域区分标准是“利益”,“利益说”肇端于古罗马法学家乌尔比安所提出的“公法是有关罗马国家稳定的法”[38]以及查士丁尼《法学阶梯》所谓“公法是涉及罗马帝国政体的法律,而私法则是涉及私人利益的法律”[39]的区分。后来的学者发展出“主体说”(私法主体的双方都是私人或私团体,公法主体的双方或最少一方是国家或在国家之下的公团体)、“意思说”(公法所规律的意思为权力者及服从者的意思,私法所规律的意思为对等者的意思)、“混合说”等,日本学者美浓部达吉认为,基本标准在于法主体的差异。[40]二元法域区分标准延伸至三元结构时,根据大陆法形式理性要求,应当保持同样的逻辑。

笔者主张法域的划分标准是一个由四个不可分割的部分组成的标准群:法的主体、法的本位、法的核心范畴和法的实施机制。这些标准与大陆法系形式理性的关联在于:(1)法的主体。一个基本的法律现实是,私法主体为私人、私团体,公法主体一方为执行国家政治职能的公权机关,社会法主体一方为执行国家经济和社会职能的公共管制机构。劳动法的三方主体看似较为特殊,然其实质却是劳动管制主体对雇主一方主体的规制。也就是说,劳动法、经济法、环境法以及社会安全法的主体一方皆为执行国家经济和社会职能的公权机关,无论是将劳动法划归私法,还是将社会安全法划归社会法或公法,皆会破坏形式理性。我国台湾地区学者一方面认为劳动法属于民法公法化现象,从劳动法中分离出来的社会给付法构成一个独立的法域,另一方面将社会给付界定为“解决社会风险引发之生活短缺现象,于个人劳动、亲属或财产关系之外,由公权力主体提供之公共给付”,以公权力主体运用公共资源的概念界定社会给付,目的在于“呈现社会给付系公权力主体介入私领域、具有社会干预的特性”。[41]那么,劳动法同样是“公权力主体介入私领域”的社会干预工具,何以与社会安全法不归于同一法域?再者,若社会给付法归属行政法,则如何协调其授权法本质与行政法的控权法本质之间的冲突?凡此种种,皆当予以深究。(2)法的本位。私法、公法、社会法的本位分别是私人利益、国家利益

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