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【期刊名称】 《法学》
行政规章影响商事合同效力的司法进路
【作者】 李建伟【作者单位】 中国政法大学民商经济法学院
【分类】 行政法学
【中文关键词】 商事合同;合同无效;行政规章;社会公共利益;司法进路
【期刊年份】 2019年【期号】 9
【页码】 180
【摘要】 行政规章被现行私法明确排除在合同效力裁判的规范依据之外,民商审判实务20年来亦基本恪守此规则,但近年来愈来愈多的民商事裁判尤其金融领域的商事裁判借助于多条通道使得“违反行政规章”的合同归于无效。这引发了多重质疑,焦点是如何厘定《合同法》第52条第(四)(五)项之关系,第(五)项“违反法律、行政法规强制性规定”实为抽象的第(四)项“损害社会公共利益”之具体化。借助“社会公共利益”条款裁定违反行政规章的合同无效之逻辑,一方面要把握其有别于“违反法律、行政法规强制性规定”之处,说理部分更要充分论证损害社会公共利益之具体内容;另一方面也要受到类似“违反法律、行政法规的强制性规定”适用的双重限制。行政规章保护的法益与过度抽象的社会公共利益始终有别,为保障法律适用的确定性和统一性,违反行政规章的商事合同被判无效,需要受到某种统一的严格程序规制。
【全文】法宝引证码CLI.A.1277276    
  
  

2018年3月,最高人民法院第三巡回法庭就福建伟杰投资有限公司、福州天策实业有限公司营业信托纠纷案做出二审判决,认定诉争的保险公司股权代持协议违反中国保监会《保险公司股权管理办法》这一行政规章的禁止性规定,实为损害社会公共利益,故依据《合同法》52条第(四)项规定认定股权代持协议无效。[1]判决说理部分论述了三点理由:(1)该行政规章有明确的立法授权,且其立法目的是为了维护社会公共利益;(2)该行政规章的内容是履行监管职责,且不违反上位法;(3)法院对该股权代持协议效力的肯定将会增加保险公司经营风险,可能影响保险行业的安全,甚至破坏金融秩序、影响金融稳定,从而直接损害社会公共利益。这一判决及说理的裁判逻辑在学术界、实务界反响巨大,支持者与反对者争持不下。一方面,有学者担心“行政规章”乃至“国家政策”会借助“损害社会公共利益”的通道“复活”为私法正式法源,使得多年来令影响私法行为效力的规范严格限于“法律、行政法规的强制性规定”的努力付诸东流。另一方面,支持者则认为,将“法律、行政法规的强制性规定”之外的其他规范绝对排除在外实为矫枉过正,应为行政规章影响私法行为效力提供合适的通道。争议焦点还在于,如采支持者的立场,究竟用何种方式构建此通道。考诸相关案例还可以发现,行政规章影响合同效力的裁判争议主要发生在商事领域,那么行政规章能否成为、如何成为商事合同效力裁判的规范依据,也就成了当前商事审判尤其是涉及金融领域的商事审判的一个重大学术课题。

一、行政规章影响商事合同效力的四种模式

关于违反行政规章的商事合同效力如何,主要有两种观点:一是隔绝行政规章之于合同效力的影响,维护合同效力,但违反行政规章的因素构成合同履行的障碍;二是借助《合同法》52条关于合同无效事由的第(三)(四)(五)项规定,通过法律解释,有选择地将违反行政规章的部分合同归于无效。

(一)合同有效但构成履行不能

该裁判路径作用于合同效力判断的场域,最大限度尊重当事人意思自治,隔绝行政规章对私法行为效力的影响,惟因违反行政规章而构成履行上的障碍(尤其合同履行涉及行政主管机构的变更登记者),从而构成履行不能,即符合《合同法》第109~110条“法律上或事实上不能履行”的情形。这一裁判路径,不承认行政规章影响合同的效力,但肯定其在合同履行层面的行政规制效力。

例如,在博智资本基金公司与鸿元控股集团有限公司合同纠纷案中,最高人民法院的二审判决认为:股权归属与委托投资是两个层面的法律关系,前者因合法的投资行为而形成,后者因当事人之间的合同行为形成,保监会规章仅是对外资股东持股比例的限制,而非对当事人之间委托合同关系的规制。因此,实际出资人不能以存在合法的委托投资关系为由主张股东地位,受托人也不能以存在持股比例限制为由否定委托投资协议的效力。[2]

再以典型的行政审批为例。为贯彻私法自治,有学者主张行政审批仅在于控制权利变动即合同履行,立法政策上应坚持行政审批与权利转让合同的效力无涉,并视不获审批是否可预见、是否可归责于当事人,通过合同解除和违约责任机制分配利益和负担。[3]相左意见认为,行政审批有别于不动产登记,不动产登记并非国家基于公共利益而对合同效力的控制,但行政审批不只在合同履行环节发挥作用,更是公法授权审批机关对于交易行为的控制,倘若完全隔绝行政审批对于合同效力的影响,则会导致国家管制目的落空。[4]为有效约束公法规范干涉私法效力,有学者尝试从效力性规范的认定上将强制性规范的规制对象分为合同本身、主体资质和履行行为,从而实现效力认定的类型化。[5]这一裁判思路之优势是最大限度地维护了私法自治。在合同自治尚未超出法律允许的界限时,区分合同的效力与履行,既有效维护合同自治,又不妨碍行政监管目的的实现。但问题在于,在合同涉及公共利益等情形时,单单依靠事后的合同履行障碍之防御式救济,是否符合立法精神。

(二)以合法形式掩盖非法目的的合同无效

简言之,这一裁判通道的技术构成是:该隐藏行为违反行政规章的强制性规定,属于《合同法》52条第(三)项“以合法形式掩盖非法目的”之情形,据此可认定合同无效。

在长沙亚兴置业发展有限公司与北京师大安博教育科技有限公司合同纠纷案中,两公司签订《合作框架协议》约定,但亚兴公司主张《合作框架协议》的实质是安博公司与作为外商独资企业的安博在线公司之间利用VIE模式以内资合法收购目标学校的外在形式,恶意规避法律和产业政策禁止外资进入“义务教育”领域的规定,从而实现境外上市目的,属于以合法形式掩盖非法目的,应认定为无效合同。而最高人民法院的二审判决在事实理由部分详尽解释了其既不违反《合同法》52条第(五)项的强制性规定要求,也并未实质侵犯第(四)项所规定的社会公共利益。[6]如此一来,“以合法形式掩盖非法目的”淹没在强制性规定和公共利益的认定中。与其说最高人民法院忽略了该项抗辩,不如说司法实务多将第52条第(三)项“以合法形式掩盖非法目的”的认定重心放在了“非法目的”的界定上——要么违反了强制性规定,要么违反了社会公共利益。

“以合法形式掩盖非法目的”之规范同时包含了“虚伪表示”和“避法行为”两种功能,前者已为《民法总则》146条的“通谋虚伪表示”取代,后者被《民法总则》153条第1款的“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”替代。[7]《民法总则》不再单列“以合法形式掩盖非法目的”条〕款,不仅使立法更趋科学,也增强了法律的可操作性,明晰了否定法律行为效力的诸规范之关系。对于避法行为,尚有积极的意义不容忽视,历史和实践证明,即使是制定良好、立法意图和动机亦良善的法律,也并非都能实现其合理性,而部分法律规避本身也是一个制度创新的过程。[8]有学者尝试通过案例研究以及对比论证,将避法行为的效力类型化,由此进一步提出避法行为本身究竟是否适用于特定强制性规范仍依赖于法律解释,存在法律漏洞的尚需要法律补充。[9]总结而言,适用《合同法》52条第(三)项“以合法形式掩盖非法目的”通道的裁判,增加了裁决的不确定性,加剧了司法适用的不统一,且最终仍需要借助“社会公共利益”“违反法律、行政法规的强制性规定”“虚假表示”等效力规范,更像是一种手段方式,而不是认定合同无效的实质依据。

(三)违反法律、行政法规授权之强制性规定的合同无效

这一裁判通道的技术构成是:部分行政规章的强制性规范,乃是法律、行政法规授权立法的具体性规定,进而适用《合同法》52条第(五)项“违反法律、行政法规的强制性规定”认定合同无效,由此为行政规章引入合同效力的认定洞开方便之门。

在巴菲特投资有限公司诉上海自来水投资建设有限公司股权转让纠纷案中,法院虽认定国资委、财政部《企业国有产权转让管理暂行办法》、上海市人民政府《上海市产权交易市场管理办法》不是行政法规,但认为上述规范性文件均系依据国务院的授权为实施《企业国有资产监督管理暂行条例》制定的具体办法。之所以规定国有产权转让进场交易,是为了通过交易的公开、公平、公正来最大限度防止国有资产流失,避免国家利益、社会公共利益受损。因此,两个文件的规定符合上位法的精神,也不违背上位法的具体规定,应当在企业国有资产转让过程中贯彻实施。本案的股权转让未依照上述规定处置,不具合法性。[10]

“授权立法通道”的设计,确能部分解决前述隔绝行政规章影响合同效力带来的诸多问题,尤其是大量的故意规避“现行法”的“知法犯法”型获利行为,但采此通道将行政规章引入影响合同效力的规范体系,需要讨论几个问题。

一者,要类型化分析授权立法的模式。有学者提出两种授权模式:(1)上位法有原则性规定,而行政规章依据上位法做了具体规定;(2)上位法授权地方或部门做出解释。[11]授权依据究竟是上位法抽象性授权还是一种具体条文授权呢?如为前者,则很难认为任何一部行政规章没有授权依据,这会导致行政规章可能和行政法规无甚区别,可以直接作为影响合同效力的法律渊源,与现行私法的法源体系相悖;如为后者,又会因为其过高的要求而导致大量行政规章难以有效发挥效力,也与将行政规章引入合同效力评判的初衷不符。可见,采抽象授权立法的观点似更可取,但是应增加其他要件进行限制,以达到防止公权力滥用之目的,并实现与行政法规的有效区分。

二者,立法目的的价值认定。在授权立法模式之下,法官大多未能进行细致分析,甚至采用一种简单的处理——在肯定规章具有上位法授权的基础上,自然得出违反其规定的合同归于无效的结论。但是,这显然是一个循环论证:一方面,因为行政规章是上位法“授权”,因而得出对于行政规章的违反将侵犯社会公共利益的结论;另一方面,将其作为价值引入标准,即该行政规章从维护社会公共利益角度来说符合上位法精神,因而是授权立法,故适用《合同法》52条第(五)项认定合同无效。亦有学者建议,采扩大解释来适用第52条第(五)项,但难免有造法之嫌,在现行法明文规定“损害社会公共利益的行为”无效的前提下,引入其他抽象价值无疑会造成法律规范适用上的混乱。这种做法实将行政规章和法律、行政法规等同,将会产生学者担心的法治倒退——“国家政策复活为法源的另一种方式”。正如有学者提出,法释〔2009〕14号第4条、第6条[12]已经将法律、行政法规、司法解释等与行政规章进行区分,强调前者可直接作为裁判依据,后者只能作为说理规范而不得出现在裁判主文部分,仅对正文中的裁判依据起补充作用。简言之,说理规范必须与主文裁判规范具有某种联系,方可作为裁判说理的依据,而这就是国家政策进入私法领域的通道。[13]

三者,通道基础之先天不足。对于作为该通道基础的《合同法》52条第(五)项的适用,已经区分了“效力性强制规定”和“管理性强制规定”,《民商事合同案件指导意见》给出了一个标准:侵犯国家利益或社会公共利益的绝对无效,涉及“市场准入”或者“履行行为”的则需征询相关立法部门意见或者请示上级法院。有学者指出,实务操作先区分规范性质,然后得出合同因违反效力性强制规范而无效的结论,实质上是把解释结果当成了前提。[14]对于这一通道的其他批评,在下文的强制性规范与社会公共利益部分还有阐述。总之,该标准过于模糊,且需加入价值判断,增加了适用的不确定性,故不宜作为裁判通道。

(四)损害社会公共利益的合同无效

这一裁判通道的技术构成是:裁判者论证行政规章的强制性规范乃是为维护社会公共利益而设,故对其的违反属于《合同法》52条第(四)项规定的“损害社会公共利益的”情形,据此认定此类合同无效。

在上海保培投资有限公司与雨润控股集团有限公司股权转让纠纷案中,一审判决肯定了保监会制定《保险公司股权管理办法》对保险业进行监督管理,系根据《保险法》的明确授权,案涉股权代持协议不仅违反该授权制定规章的具体规定,也违反《保险法》维护经济秩序稳定和公共利益的立法目的,进而认定该股权代持协议无效。[15]二审法院认定,该规章第八条虽为监管需要,意在保护投资人、保险人利益以及保险秩序的稳定,但并不属于《立法法》规定的授权立法,所以不能直接依据违反法律、行政法规的强制性规范条款认定其无效,同时其持股比例并未达到损害社会公共利益的标准,因此也不能依据损害社会公共利益主张合同无效。[16]本案中,面对同样的基础事实,一审认定损害社会公共利益,二审否定之,暴露出对于公共利益认定标准的不统一,最终裁决自然相左。就论证过程而言,一审在认定授权立法时显然考虑了公共利益,而在公共利益认定时又考量了授权立法情形,不仅使得公共利益的认定标准趋于模糊,且存在循环论证。二审则一方面维护了《立法法》的立法精神,坚持授权立法应有依据,而不能因为上位法未规定即代替上位法发挥作用,另一方面论证了代持股比例是否达到损害社会公共利益的程度,最终肯定了合同效力。由此得到的启示是,引入“社会公共利益”条款判断合同效力更适于作为一个兜底性条款,在其他条款无法援引的情况下才能适用,这样不妨碍法官的自由裁量权,同时须严格适用条件,充分论证其合理性、合法性。

又如,在白新河、李树彬合资、合作开发房地产合同纠纷案中,一审、二审、第一次再审均认定涉案合同损害社会公共利益,甚至违反法律、行政法规的强制性规定,直至经过检察院抗诉再审,又回到了行政规章不能直接作为认定合同效力的依据的起点,而对于是否损害公共利益则不再提及。[17]这与其说是忽略,更像是否定了不经过充分论证而单纯因为违反规章径自认定损害社会公共利益的做法。

最高人民法院曾在一项判决中提到:“认定合同效力不应以地方性法规、行政规章为依据,但是在法律、行政法规没有规定,而相关行政主管部门制定的行政规章涉及社会公共利益保护的情形下,可以参照适用其规定,若违反其效力性禁止性规定,可以以违反《合同法》52条第(四)项的规定,以损害社会公共利益为由确认合同无效。”[18]诚然,采《合同法》52条第(四)项的裁判通道具有优势,但也引发了一系列问题。

其一,社会公共利益的不确定性。公共利益具有不确定的特征,具体表现为模糊性、变动性、阐释性以及适应性。[19]尽管有关“公共利益”“国家利益”“社会公共利益”的用语充斥于许多法律条文中,但并没作出定义,遑论统一标准的定义。在此意义上,《合同法》54条第(四)项注定是具有不确定性的一般条款,立法者有意留白,赋予法官一定的自由裁量权,以避免现行法无明文规定而坚持合同有效将与社会公共利益相悖的情况出现。有判决对于“社会公共利益”进行了定义——社会公共利益乃全体成员的利益,而国家利益是国家作为主体的利益,并主张社会公共利益主要是公共秩序和公共道德。[20]有学者也主张界分国家利益和社会公共利益,并提出为有效防止公共利益条款的滥用,应当有相应的确认机制,包括由立法机关或立法机关授权行政机关依照法定表决程序和规则进行确认,以及司法机关依照法定表决程序规则的确认。[21]也有学者将“社会利益”与“公共利益”等同视之,认为主要包含两方面的内容:一是人们生存发展所需的物品和服务,如公共设施和公共安全;二是用来保障物品和服务的制度设计,如政治制度和经济关系等。[22]比较之下,社会公共利益包括社会公共秩序和社会公共道德的观点似更可取。

其二,行政规章与社会公共利益的关系认定。从行政规章的立法目的分析,当然不超出一般观念里的社会公共利益的范围,但关于社会公共利益的认定应慎重,并非一旦违反行政规章即损害社会公共利益。行政规章本身不具有裁判的拘束力,而只能作为裁判参考。但是,在法律或行政法规无规定而行政规章又担负保护社会公共利益之职责的情况下,可藉由公共利益条款否定合同效力,以作为《合同法解释二》出台后将行政规章完全排除在外的变通规则。[23]此种主张的危险性在于生出一种论证思路:行政规章合法有效,违反之即属于损害社会公共利益,故违反行政规章的合同无效。[24]

其三,裁判者整体司法素养之隐忧。如任由法官依据“社会公共利益”条款进行解释,“社会公共利益”的不确定性将放大“法律”的不确定性。要减少同案不同判现象之发生,需要裁判者的高超司法素养,而其现状为学界反对适用该通道提供了口实。

其四,司法与行政监管之间区隔性不足。面对同一个事件的法律调整,即便司法机关与行政监管的价值立场并无差异,二者所担负的具体职责也不尽相同,此为现代法治的应有之义。法官本应具有较强的自觉守法意识,却长期充当维护行政权威的角色,期待法官去审查行政规章的合理性显然困难,如贸然适用社会公共利益条款通道,行政规章将肆意涌入私法领域,司法与行政监管之间的区隔必然会愈发模糊。

综上,在当前法治背景之下,公法进入私法领域的通道,以及具体到行政规章规定影响商事合同效力的进路,相对妥当的是借助《合同法》52条第(四)(五)项,而难点在于二者关系之处理。

二、行政规章影响商事合同效力的理论背景

仅从法律渊源(法律位阶)上区分影响合同效力的规范并不恰当,因为“一刀切”式地否定合同效力在立法技术上很难完成,需借助公序良俗(社会公共利益)等检验标准。因此,主要市场经济国家在进行相关的效力判定时大多倾向于采用“一出一进”的基本模式:“一出”指违法的合同无效,但有例外,因为被立法类型化、确定化的社会公共利益、公序良俗等本身可能存在局限,法官的自由裁量权应被限制而非剥夺,在例外情形下,法官的论证负担主要落在充分论证为何要维持合同的效力之上;“一入”则是指损害社会公共利益的合同绝对无效,原因在于超出了容忍意思自治的私法边界,在认定时须充分论证其越界的缘由,否则合同应被推定为有效。“出”与“入”的职能不同,但均体现了司法正义的要求,为行政规章在与法律、行政法规区分的前提下仍能进入私法领域提供了可能性空间。

(一)行政规章干预商事活动的必要性及其限制

行政规章是法律渊源之一,我国的法律体系并不排斥行政规章的司法适用,[25]完全将行政规章排除在认定合同效力的规范体系之外属于矫枉过正,反而不符合事物发展的本质要求。正如学者指出的,严格限制公权力干涉私法领域是一回事,“一刀切”地将行政规章都排除在外的做法又是另外一回事,考虑到我国社会经济生活的复杂性以及强政府调控的现实,完全否认行政规章的私法效力并不现实。[26]

学界关于行政规章干预私法行为之必要性的论争,主要发生在政府强监管的金融领域。由于金融立法的滞后性、金融发展的创新性等因素,金融领域法律、行政法规的规范供给一直处于较为短缺状态,行政规章是主要的规范形式。金融在现代经济体系中处于核心地位,金融稳定则经济稳定,所以金融领域的许多重大合同纠纷都被抬升到事关金融安全、稳定的高度,乃至于影响整个社会经济的稳定。近年来,最高人民法院及各地法院也多以金融管理秩序[27]、冲击金融市场[28]、引发金融风险甚至影响社会稳定[29]、严重扰乱金融秩序[30]等理由,裁判否定危害社会公共利益的金融合同的效力。

学界对此颇多质疑,金融监管的秩序、安全是否等于公共利益或公序良俗层次上的金融安全呢?实现国家目标和政府意志的金融监管行为固然有公共利益的价值取向,但金融行业所涉领域、范围及其存在形态越来越多样化,并非所有的金融机构背后都代表着公共利益,也不是所有金融机构从事的交易行为都要以公共利益之名优先保护,金融监管的必要性与借社会公共利益之名否定合同效力之间并不具有对等性。即便有必要藉此否定金融合同的效力,裁判文书也应该充分论证,在例外情形下还要保持高度的谦抑性。司法裁判适用行政规章作为私法行为效力依据的紧要课题是,如何在承认行政规章具有一般意义上“法”的效力的同时,有效防范简单化适用的情况,而准确划定私人自治的边界即是一个核心的前提问题。



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