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【期刊名称】 《知识产权》
视版权为财产时我们会忽视什么
【作者】 杰西卡·李特曼著倪朱亮译
【作者单位】 重庆邮电大学法学院{副教授,硕士生导师,法学博士}
【分类】 著作权法【中文关键词】 版权;财产;作者
【英文关键词】 copyright; property right; author【期刊年份】 2019年
【期号】 9【页码】 82
【摘要】

版权学者们认为我们过去为之抗争的所谓版权之战名义上是作者、创作者利益与读者、社会公众之间的利益冲突导致的,但是,现在我们愈发清楚这场战争根本不是这么一回事。相反,真正的冲突出现在二十世纪具有市场支配地位的出版商、唱片公司、电影公司以及其他中间商与作为二十一世纪版权市场强有力的参与者的数字服务商、平台之间。本文认为,至少有部分人主张二十世纪出版者与二十一世纪数字平台之间的冲突应当留待双方律师解决,而我们应当关注那些并未引起我们注意的问题。当版权学者致力于讨论究竟是作者利益还是读者利益至上时,很显然我们已经错过了研究这场版权战争中那些让人难以理解的问题的最佳时机。比如,所有论述都认为作者在版权体系中具有核心地位,但是,事实上版权法几乎没有赋予作者权力,也没有给予他们足够的金钱回报。相反,中间商拥有版权,并构建许可体系,以实现自身收益最大化,同时缩减支付给作者的报酬。对于这一点,版权学者的认识一贯十分肤浅。该原因在于法律人士理所当然地认为版权就是财产,财产权通过自由转让可以使受让人取得原权利人的地位。通过比较创设法定版权并将权利集中到出版商、印刷商手里的1710年英国安娜法令与对美国剥夺印第安人土地起着关键作用的1887年道斯法案,本文从中抽离出相一个相同的寓意,即若将某些事物归为可以自由转让的财产权的话,其结果往往会反映或者恶化财富与议价能力之间的悬殊差异,而有关财产权的法律信条极易让我们忽略这个结果。

【英文摘要】

It is becoming increasingly clear that the supposed copyright wars that copyright scholars believed we were fighting-nominally pitting the interests of authors and creators against the interests of readers and other members of the audience-were never really about that at all. Instead the real conflict has been between the publishers, record labels, movie studios, and other intermediaries who rose to market dominance in the 20th century, and the digital services and platforms that have become increasingly powerful copyright players in the 21st. In this essay, I argue that it would make good sense for at least some of us to leave the fight between 20th century publishers and 21st century platforms to the many lawyers that represent both sides, and to focus on some of the issues that aren t as likely to attract their attention. While copyright scholars have been writing about whether authors‘interests or readers’interests should be paramount, we ve missed the opportunity to look more closely at the issues that the copyright wars obscured. Here is one: For all of the rhetoric about the central place of authors in the copyright scheme, our copyright laws in fact give them little power and less money. Intermediaries own the copyrights, and are able to structure licenses so as to maximize their own revenue while shrinking their pay-outs to authors. Copyright scholars have tended to treat this point superficially, because-as lawyers-we take for granted that copyrights are property; property rights are freely alienable; and the grantee of a property right stands in the shoes of the original holder. I compare the 1710 Statute of Anne, which created statutory copyrights and consolidated them in the hands of publishers and printers, with the 1887 Dawes Act, which served a crucial function in the American divestment of Indian land. I draw from the stories of the two laws the same moral: Constituting something as a freely alienable property right will almost always lead to results mirroring or exacerbating disparities in wealth and bargaining power. The legal dogma surrounding property rights makes it easy for us not to notice.

【全文】法宝引证码CLI.A.1277328    
  
  

如果你们有研读版权法的话,自然了解在过去25年里美国版权法学界俨然分为对立的两派。一部分人认为读者和其他使用者的利益被低估了;另一部分人认为我们更应加大对作者的保护力度。但是,在这场争议过程中,当我们以不雅名字称呼反对方的时候,[1]这场争议变得十分令人难堪。[2]版权人的维护者将那些为读者、使用者发声的学者视为谷歌公司雇来撰文以促进其商业利益的枪手。[3]也有部分人一旦觉得学者的文章站在对立面就不再读下去。[4]

我相信,或者说至少我希望的是,只要我们能够原谅那些令人讨厌的肮脏话,那么这些难堪就会快要结束或者应当能尽快结束。当那些具体的改革提案从这些“对战”中得以呈现时,很显然在作者与读者之间的冲突根本不是这么一回事了。相反,真正持续出现乃是中间商之间的殊死搏斗。唱片公司针对“点对点”文件分享应用软件的个人用户[5]提起的诉讼,获得了广泛报道。但是最后结果证明,这些诉讼只是唱片公司力争使互联网服务商为其用户行为承担责任之战中的虚晃一枪。[6]针对网上用户隐私[7]的抗辩很大程度上是大多数版权人努力缩小网络服务适用避风港规则的序幕。[8]旧式的中间商(如出版商、唱片公司与电影公司)正与新潮的中间商(如网络在线服务提供商、平台和电子传递商)对抗,目的就是争夺最大的市场份额。[9]

版权学者在没有我们帮助的情况下,由他们自己解决该争议。如果上述争议的核心问题是关于版权法更应该偏向出版商还是平台,或者反之亦然;而且该问题的答案也不太可能会对版权系统产生重大影响。在这场争议中,双方都没有太多道德方面的主张。[10]双方都是实力雄厚且可以雇佣许多律师来保护自己,以至于他们根本无需版权法学者们的支持。在这场争议中,版权法体系需要解决的反而是其他问题,而不是来自理论或政策层面的压力。如果在传统中间商与新潮中间商之间利益分配不会过多影响版权法所调整的作者与读者之间的利益平衡而做的决定,那么许多学者对此将会失去研究兴趣。因此,在我们各自收回此前的诋毁后,我希望版权学者们能够离开这个问题去思考更加有意思的问题上。

本文试图做两件事。第一,将聚焦于一个在之前争议中本来应具有中心地位却不知何故未具有中心地位的重要问题上,即所有论述都认为作者在版权法体系中处于中心地位,但是,事实上版权法几乎没有赋予作者权力,也没有给予他们足够的金钱回报。如果一个有意为作者利益设计的法律体系反而系统性地不公正地对待作者,那么我们就得思考为什么会出现这样的问题,我们又应当如何回应?尽管版权学者时常提及该问题[11],但也仅给予一点关注。其次,本文试图回答为何我们不关心现实世界里作者享有极其微小的版权利益这个问题。毕竟该问题不管是理论上还是实践中都非常重要,那么为何我们不为此多写点呢?本文认为该答案至少部分源自我们像法律人[12]那样思考财产权的规则。

一、被削弱权力的作者

我要感谢我的先驱者们。尽管二十一世纪的版权法是一个具有一系列且有时目的不统一的复杂系统,但是我相信在这些目的中最为重要的包括:首先,版权法应当鼓励作者创作并广泛传播作品;其次,版权法应当提供作者从作品中获得收益的机会;再次,版权法应当鼓励读者、听众、观众以及其他使用者从作品中获得接触、享受与认知。[13]尽管还有其他目的,但那些都是附属性的。援用亚马逊公司副总裁鲁斯·格兰迪内蒂(Russ Grandinetti)的话,整个版权法体系中只需要作者与读者即可。[14]

当然,版权系统需要中间商将作品传播给读者,并且也需要将因作品消费所取得的收入分配给作者。但是对于法律是否应当倾向于相互竞争中的某一家中间商,我们也可以在所不问。而其中最重要的考量因素就是他们如何完成向读者传播作品并将收益返给作者的任务。[15]

那么,我们不妨先了解一下他们是如何完成这项任务的。当今全球版权体系是如何为作者和读者服务的呢?在学术生涯中,我花了大量精力去讨论读者以及其他消费者的利益极少得到关注这一问题。[16]版权法中有关读者的问题并没有消失。其一,至少在美国,读者获得作品是以放弃他们一大堆的个人隐私为代价。[17]尽管美国政策制定者已经开始意识到这种方式的风险,但现在去改变这些政策已为时已晚。其二,至少到目前为止,许多版权人通过强势的终端用户许可协议约束消费者,从而成功剥夺了版权法赋予使用者的权利。[18]本文所顾虑的乃是从长远来看,这种做法会侵蚀版权体系。尽管版权法中有关读者的问题依旧存在,但是在某种程度上,版权法的宗旨之一还是以不同方式、不同价格向读者提供接触作品的机会。就这而言,当前版权体系还是极为成功的。

另一方面,作者的处境更加令人沮丧。实际上,版权体系并没有很好地提供作者向公众传播作品或者从中收益的可供选择的渠道。[19]假如作者的目标是将他们的作品传播给最好的读者并且从中获利,那么他们的选择十分有限。即使版权人通过最合适的渠道将作品传播给读者,但他仍然需要接受这样的事实,即那些控制着传播渠道的中间商也可能控制了作品传播并且截留了大部分收益。[20]菊花碎了一地

从十八世纪到二十世纪,中间商控制大部分收益的做法才看似合理。因为那时纸质价格昂贵,[21]大众传播需要纸并伴随着印刷出版、书店、仓储、卡车、电影摄像机与电影院、广播站与通信卫星等一系列环节,这些都需要投入大量的资本。[22]在此背景下,中间商希望从作品所产生的收益中截取一部分是合理的,而其中大部分的收益被用于支付复制与分销等成本。

到了二十一世纪,上述这种解释就很难成立了。至少许多当下流行的复制品和分销的替代方式是价格低廉的。[23]数字复制、数字下载与在线流媒体十分廉价,任何人都有能力支付。同时,该实际情形也被认为是导致消费者盗版增加的主要原因。[24]据说这个时候传播与消费作品所产生的收益处于历史最高水平。[25]然而,作者们却指出他们现在的收益反而比过去少很多。[26]

有观点认为,上述问题是由版权密集产业的“赢者通吃”结构所致。例如,J. K.罗琳[27]、达明安·赫斯特[28]、碧昂斯·诺里斯[29]、乔治·卢卡斯[30]和林·曼努尔·米兰达[31]通过版权作品赚得“盆满钵满”。而大部分作者通常都要面临着在贫困边缘生活或者白天再做一份工来养活家庭的现实困境。[32]尽管反差明显,但这并不新鲜。[33]作者收益比从前还少,还有其他因素导致的。

这是一个多方原因导致的复杂问题,其中一个原因就是许多中间商想方设法既要赚得更多,又要向作者支出更少。本文已经提到这场战争发生在老式中间商与新潮中间商之间,在面对网络服务提供者与平台收刮了大部分版权作品收益时,老式中间商被激怒了。他们自创了一个口号叫“价值缺口”(value gap)来表达新式中间商拥有太强的谈判权力并且会用该权力拿下一个更低价格的诉求。[34]出版社、唱片公司与电影制片厂认为法律制定者应当改变法律向他们倾斜,如此一来他们可以要到更高的价格。[35]与此同时,他们通过构建许可交易将支付给作者的版税降至最低,从而弥补他们觉得少得可怜的许可费用。[36]举个例子,如果Spotify或者YouTube网站通过向音乐出版商和唱片公司提供公司股权,或者通过向版权所有人一揽子预付年度许可费用的方式为音乐的使用支付对价,则这些许可费用无需转给作曲家或音乐家。[37]

类似的是,出版商通过重新解释既有合同条款与重新起草合同以降低作品数字传播的许可费率。在二十世纪图书、音乐出版与复制的标准合同中,作者往往取得出版与分销作品复制件收入中极小一部分和作品许可给其他商家的收入的大部分。[38]这种情况很合理,因为复制作品的许可费低反映了复制件生产与分销上的高昂成本,而许可交易中并不涉及这些成本。尽管获得许可的出版商和唱片公司致力于音乐和电子书发行服务使作品可付费数字下载,但是,他们坚持认为他们只需支付以前用于销售复制品的较低版税率——这就是他们支付的费率。[39]

在某个层面上,这些做法都不会让我们感到惊讶,因为控制合同条款的人将以最能促进自身利益的方式来构建这些条款。本文发现,值得注意的是:最近的这些举动很少引起法律学者的关注。事实上,尽管我们都有可能意识到这些动态发展(因为我们生活在这个世界上),但是如果你阅读了大部分美国版权学者关于版权法修订的文章,你会得出结论:我们不认为此事的发展像其他问题那样令人担忧。[40]欧洲学者最近对这一系列问题给予了更多的关注,作为修改《欧盟数字单一市场版权指令》的一部分,[41]他们的报告令人沮丧。现实中由法律赋予作者享有的权利和接受补偿方面遇到重大障碍。[42]然而,提出的解决方案看起来既温和又不太可能带来显著改善。[43]然而,对于目前美国版权法改革来说,即便是这些细微修改似乎也是不可想象的措施。

如果我们所有人都能看到这些问题,或者至少看出个大概,并且至少我们中有些人会认为这些问题破坏了版权制度的价值和合法性,那么,为什么我们没有提出更好的解决方案呢?

一种可能性是,我们中的许多人已经得出结论认为这是无望的、无法解决的。版权中间商有太多机会利用创作者,但很少有理由不去剥夺他们。在过去的三百年中,版权法已经纳入了各种旨在保护创作者免受强势中间商的规定,但没有一个特别有效。在美国,版权的历史充满了法院判决,但是这些判决扼杀了法律保障作者权利的可能性。

尽管美国版权法一直要求只有通过签名形式才能转让版权。[44]但是,在十九世纪,出版商说服法院并提出这一先决条件并未限制他们从那些没有登记和出版的作品中获得版权的资格。[45]版权保护期的延长[46]旨在使在第一个版权保护期限内转让其版权的作者能够重新协商任何许可或转让条款。[47]然而,1943年音乐出版商M. Witmark&Sons说服了内部存在很大分歧的美国最高法院,即在原先保护期限内签订的转让延长保护期限的约定可以得到保护。[48]在1976年的美国版权法中,国会用不可剥夺的权利取代续展期以终止任何转让、授权或者许可,并且明确规定作者有权终止“即使存在任何相反的约定”。[49]美国众议院报告解释说,与续展期的所有权相反,“采取此行为的权利不能提前放弃或者以合同约定的方式予以排除”。[50]然而,版权的受让人已经制定了旨在破坏不可剥夺终止权的方案,并且在很大程度上成功地说服了法院。[51]因此,在实践中,作者重新获得版权的能力受到了极大的限制。[52]

同样在1976年的法案中,美国国会缩小了独立承包者创作的作品被视为雇用作品、依法由创作者的雇主作为作者的情形。根据美国现行版权法,员工创作的作品属于雇佣作品。然而,由独立承包者创作的作品,只有在创作者签订了雇佣作品合同时,才被视为雇用作品。[53]但上述法律规则并不妨碍法院作出以下判决:出于劳动与税法原因,那些不被视为雇员的个人创作的作品被认定为雇员创作的雇用作品[54];未签署雇用作品合同的独立承包商创作的作品,由支付其创作的实体作为作者,因为该实体的决策机关使其成为作品的“主要作者”。[55]

此外,尽管法院将法律按照有利于作者的原则进行解释,但是这些解释对作者控制作品或从作品中获益的机会几乎没有实际改变。1993年,自由撰稿人起诉《纽约时报》,声称《纽约时报》将其作品转许可使用在电子和在线数据库上侵犯了他们的复制、发行和公开表演权。他们认为其最初允许《纽约时报》在报纸上刊登他们的文章,但并没有允许《纽约时报》将文章转许可给电子数据库服务。《纽约时报》则认为,这是法律中的例外情形,即允许汇编作品出版者重印汇编作品中的一部分作品、对汇编作品的修改或者同一系列中的后期汇编[56],并且有权将其报纸的内容全部许可给电子出版商。对该观点,初审法院持赞成态度。[57]到了2001年,美国最高法院在判决指出,法定例外的目的在于保护作者将作品许可给其他出版商的权利,同时使汇编作品的出版者可以印刷修订版而无需再次获得每个作者的许可。如果出版商可以将汇编作品中独立作品许可给电子数据库,那么法定例外的目的就会受挫。[58]

为了应对美国最高法院的判决,《纽约时报》宣布,他们不是对未经授权而将作品许可给电子数据库的行为赔偿27, 000名自由撰稿人,而是基于作者放弃所有针对《纽约时报》与电子数据库转许可诉求的情况下,允许个人作者要求《纽约时报》继续以数字形式提供所有作品而无需支付额外费用。否则《纽约报纸》将从其数据库中清除所有这些自由撰稿人的作品。[59]此外,为应对诉讼,《纽约时报》和其他大型出版商坚持要求所有自由撰稿人签署雇佣或者包含授权出版商未来利用他们作品而无需支付额外费用的全部权利的合同。[60]正如莫林·奥洛克(Maureen O’Rourke)所说,尽管在案件判决中给了自由撰稿人一个讨价还价的筹码,但是缺乏议价能力导致他们无法通过许可受到司法保护的权利获得额外的对价。[61]

美国境外作者的处境也差不多。最近针对旨在提高所有创作者数量的欧盟版权法改革的研究指出,作者们缺乏讨价还价的能力导致目前为止所实施的改革效果不佳。[62]大多时候,版权学者的研究会忽视金钱问

题。即使我们专注于作者的补偿,也不会总关注这些钱是否真正进入创作者的口袋。最近,我们一直要求版权集体管理组织对那些使用时仅改变作品一点点内容的情形予以管理。[63]我们知道收钱很容易,但弄清楚如何将这些收入划给有资格的主张者是非常困难的。[64]尽管根据法定的、监管的与合同上的规定,授权集体许可需要将收益分配给创作者与其他版权所有人,但是目前我们用于决定如何分配和支付的机制是不完善的,[65]甚至是存在严重缺陷的。[66]由于集体管理组织本身就是中间商,他们自然会保护自己在版权食物链中的位置。[67]我们获知有些集体组织直接将收入中至少一部分分给创作者,有些是向所有权人付费并且依靠所有权人再向创作者转移相应的份额,还有些是向代表创作者的组织发放资金,并将这些组织的任务确定为是否以及如何将资金分配给其成员。还有一些是将这笔收入存入一个“有息账户”,直到潜在的主张者能够就谁有权收到多少份额的内容达成一致,才根据他们的协议分配资金。还有一些根本不支付许可使用费,而是将这笔钱用来支付行政费用并资助好作品。[68]

大多数学者都没有过多关注上述这个问题,或试图确定不同的集体组织使用何种机制来决定分配他们收益。这种做法就像是只要规定消费者和使用者必须购买门票才能欣赏版权保护的作品,我们的工作就已完成了。作为行使权力的外在表现形式,收费具有政策上的正当性,如此一来,作品使用者能够明白欣赏一件受版权法保护的作品是具有商业价值的。当许多

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