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【期刊名称】 《法学》
反不正当竞争法在知识产权保护中适用边界的确定
【作者】 卢纯昕
【作者单位】 广东外语外贸大学法学院华南国际知识产权研究院
【分类】 知识产权法
【中文关键词】 知识产权法;反不正当竞争法;扩展保护;额外因素法
【期刊年份】 2019年【期号】 9
【页码】 30
【摘要】

反不正当竞争法的规制特点弥补了知识产权专门法的固有局限,这决定了其在知识产权领域具有适用空间。为了防止其在知识产权领域的不当扩张,反不正当竞争法的扩展保护应有一定的限度。额外因素法明确了反不正当竞争法在知识产品保护中的适用边界,一方面肯定了反不正当竞争法的扩展保护,另一方面又将这种扩展保护限制于一个合理的限度之内。额外因素法的应用既要考虑知识产权法存留的空隙是立法政策的有意设置还是疏漏,又要考虑反不正当竞争法在填补这些空隙时是否具有额外规制目标、市场供给不足等特殊的正当理由。

【全文】法宝引证码CLI.A.1277267    
  
  

在知识产品保护上,知识产权法和反不正当竞争法是两种基本方式,分别被称为知识产品保护的“设权模式”和“行为规制模式”。[1]其中,知识产权法是“将特定种类的信息拟制为‘物’,通过赋予类似所有权的方式加以保护”;反不正当竞争法则是“在侵权行为的延长线上展开保护”。[2]关于知识产权法与反不正当竞争法在保护知识产品中的地位和作用,我国学者存在不同观点。“平行保护说”认为知识产权法和反不正当竞争法是两种不同的知识产权保护路径,两者是平行适用的。[3]“补充保护说”则认为反不正当竞争法为知识产权法提供了补充保护,知识产权法优先于反不正当竞争法适用。[4]“补充保护说”又可以分为“兜底保护说”与“有限保护说”。其中,“兜底保护说”认为,知识产权法与反不正当竞争法是“冰山与海水”的关系,反不正当竞争法作为知识产权法的“兜底”保护法应积极适用;[5]而“有限保护说”则认为,反不正当竞争法应在不抵触知识产权立法政策的前提下进行扩展保护。[6]

尽管我国学者对知识产权法与反不正当竞争法在保护知识产品中的地位和作用存在不同观点,但也存在基本共识,即反不正当竞争法是知识产品保护的一种重要方法,在知识产权领域有一定的适用空间。然而,无论是上述“平行保护说”还是“补充保护说”,无论是“兜底保护说”还是“有限保护说”,对于反不正当竞争法在知识产品保护中究竟应该如何适用,尤其是反不正当竞争法的适用边界是什么,却一直未有清晰、统一的看法。

相对于学术界的这种争论,我国知识产权司法政策大体明确了知识产品保护中知识产权法与反不正当竞争法的关系,即应“妥善处理专利、商标、著作权等知识产权专门法与反不正当竞争法的关系,反不正当竞争法补充性保护不能抵触专门法的立法政策,凡专门法已作穷尽规定的,原则上不再以反不正当竞争法作扩展保护。凡反不正当竞争法已在特别规定中作穷尽性保护的行为,一般不再按照原则规定扩展其保护范围;对于其未作特别规定的竞争行为,只有按照公认的商业标准和普遍认识能够认定违反原则规定时,才可以认定构成不正当竞争行为,防止因不适当地扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争”。[7]尽管如此,反不正当竞争法的适用边界仍然难以言清,因为通过“公认的商业标准和普遍认识”认定是否违背反不正当竞争法一般条款依旧存在抽象性与模糊性。

正是由于理论认识的分歧和法律规定的模糊,在无法适用知识产权法的情形下,法院往往通过反不正当竞争法一般条款扩张知识产权的边界。在被誉为“同人作品第一案”的“金庸诉江南案”中,法院认为被告利用原告作品中的人物名称、人物关系等元素创作新作虽不构成著作权侵权,但其“借助原告作品整体已经形成的市场号召力与吸引力提高新作的声誉,挤占原告使用其作品元素发展新作品的市场空间”,故依据《反不正当竞争法》2条认定被告构成不正当竞争。[8]在“斗鱼案”中,法院认为尽管耀宇公司主张的视频转播权不属于法定的著作权,斗鱼公司的行为不构成著作权侵权,但斗鱼公司未对赛事的组织运营进行任何投入,却免费坐享耀宇公司投入巨资和人力所产生的商业成果,违反了反不正当竞争法中的诚实信用原则和公认的商业道德,因而依据《反不正当竞争法》2条判定斗鱼公司的行为构成不正当竞争。[9]在“炉石传说案”中,法院认为被告开发的网络游戏《卧龙传说》抄袭了原告电子卡牌游戏《炉石传说》的游戏规则等核心元素。尽管游戏规则属于抽象的思想而不受著作权法保护,但游戏规则的开发需要投入大量的创造性劳动,如果不保护游戏规则将“不利于激励创新”,也“不利于为游戏产业营造公平合理的竞争环境”。被告通过不正当的抄袭手段将原告的智力成果占为己有,其行为违背了公认的商业道德,法院同样依据《反不正当竞争法》2条判定被告构成不正当竞争。[10]在“路易威登马利蒂公司与上海鑫贵房地产开发有限公司等商标侵权和不正当竞争纠纷案”中,法院认为尽管涉案广告中的“LV”图案对被告的楼盘没有商标性标识作用,该图案亦不会使消费者产生混淆,被告的行为不构成商标侵权,但两被告明知“LV”手提包有较高的知名度,还在巨幅广告中以近三分之一的比例和夺目的橙红色突出模特和模特手中的“LV”包,系故意利用原告资源不正当地获取利益,故依据《反不正当竞争法》2条判定其构成不正当竞争。[11]法院的这些判决不仅引发了学界关于反不正当竞争法适用空间的热烈讨论,而且招致了激烈的批评。[12]

不管是学术研究、司法政策还是法院判决,争议的根源均在于如何确定反不正当竞争法在知识产品保护中的适用边界,即当一项成果不受或不再受知识产权法保护时,反不正当竞争法能否以及在何种程度上“延长自己的手臂”为这些成果提供扩展保护。对此的回答直接关涉知识产权法和反不正当竞争法立法目标的实现。现有相关研究虽取得了一定进展,但仍未能就反不正当竞争法在知识产权领域应适用至何种程度这一问题给出令人满意的答案,有待进一步深入探讨。

一、反不正当竞争法扩展保护的补充性与有限性

在知识产权领域,知识产权法与反不正当竞争法相互配合,共同实现对知识产品的保护。反不正当竞争法的规制特点弥补了知识产权法的固有局限,这决定了其在知识产权领域具有适用空间。然而,为了防止其在知识产权领域的不当扩张,应当对反不正当竞争法特别是反不正当竞争法一般条款在知识产权领域的适用作出一定的限制。

(一)反不正当竞争法扩展保护的补充性

从反不正当竞争法的起源看,有关制止不正当竞争的规则始于对工业产权的保护,[13]例如,辅助商标法对商标进行保护,防止不当利用商誉;辅助专利法对技术内容进行保护等。[14]后来制止不正当竞争的规则被纳入《巴黎公约》,自此成为知识产权领域的组成部分。随着市场竞争关系的发展,新型不正当竞争行为不断涌现,反不正当竞争法才开始超越知识产权层面规制更多类型的不正当竞争行为。反不正当竞争法之所以能在知识产权领域发挥作用,主要是基于知识产权法的固有不足和反不正当竞争法的规制特点。知识产权法奉行法定主义,在规则设计上过于依赖立法者的理性认识,[15]这使得知识产权立法过分注重对权利的静态描述,造成知识产权权利体系的僵化。而现实生活中的知识财产利益处于动态变化之中,并不是所有应受保护的利益都能为立法者所预见,新出现的知识财产利益以及在立法过程中可能被忽略的知识财产利益均难以在知识产权法定主义的框架中获得有效的保护。在缺乏充分了解新技术和新市场本质的情况下,知识产权法不可避免地会出现滞后性和不周延性,[16]因而存在反不正当竞争法的适用空间。反不正当竞争法源于侵权法的一般条款,通过引入诚实的商业实践、善良风俗等伦理性标准判断不正当竞争行为。这种包容性和灵活性使其能对市场中出现的新问题作出更敏锐的反应,从而对知识产权法无法顾及的知识产品进行保护。

在知识产权领域,关于反不正当竞争法的适用却一直存在“平行保护说”和“补充保护说”之争。从知识产权法的制度优势出发,反不正当竞争法在知识产品保护中应是一种辅助手段,在知识产权法之外对知识产品进行扩展保护。首先,从保护的确定性看,知识产权法为知识产品提供更为稳定的保护。作为一种“事前标准”(ex ante)[17],知识产权法在纠纷发生前就已明确知识产权的客体、主体、保护要件、权利限制等内容。在知识产权纠纷发生后,只要侵权事实落入知识产权法事先规定的专有权保护范围,权利人就可以直接依据知识产权法中有关权利救济的规定寻求相应的保护。而反不正当竞争法作为一种“事后标准”(ex post),是在个案中实现对知识财产法益的保护。这是一种消极的、被动的保护,无法通过法律的规定在事前给出明确的结论,需要通过司法救济过程达致明确。[18]可见,知识产权法有清晰的规范指引,能为知识产权领域问题的解决提供结构化经验,反不正当竞争法在提供经验的数量和质量上都无法与知识产权专门法相媲美。[19]在有知识产权法保护的前提下,反不正当竞争法额外保护的必要性和实用性不大。[20]其次,从保护的周全性看,知识产权法是建立在“立法者充分调查各个利益群体对知识产权的意见,并综合考虑权利人、公众利益、国家产业政策以及国际竞争利益等多方面因素的基础之上”。[21]知识产权法作为一种服务于社会实用目的的规制手段,在制度设计上考虑了公私主体之间的利益平衡。知识产权法在规则设计中有相应的权利限制制度,这正是反不正当竞争法保护所缺乏的。因此,反不正当竞争法在知识产品保护上只能居于次要地位,应避免反不正当竞争法保护的知识财产法益扩张为知识产权绝对权,防止这种扩张“规避法律基于公益保护而设置的平衡机制,使法益享有者获得绝对权之利,却不受绝对权要件的限制”。[22]最后,从保护的效率看,反不正当竞争法不可等同于或平行于知识产权法,否则不仅容易架空确定性更强和利益考量更全面的知识产权法,而且容易造成重叠保护的低效和复杂性。[23]因此,在知识产品保护中,知识产权法应发挥主要作用且优先适用;反不正当竞争法则发挥次要作用,对知识产权法进行补充适用,实现对知识产品的扩展保护。

(二)反不正当竞争法扩展保护的有限性

反不正当竞争法在知识产权领域的适用应有所限制。知识产品需要反不正当竞争法的扩展保护,但反不正当竞争法的过度保护会产生一系列的负面效应。在反不正当竞争法扩展保护的限度上,有一种被广泛接受的观念认为知识产权的“搭便车”(free riding)行为一概不正当。“知识产权搭便车论”将任何“不劳而获”的模仿行为都视为应被禁止的行为,因而鼓励反不正当竞争法积极补充适用,尽可能填补知识产权法留存的空隙。“知识产权搭便车论”作为“兜底保护说”的延伸,其理论逻辑可归为两种。一种是从自然权利论的角度出发,认为劳动者对其劳动成果享有当然的控制权。由于洛克财产权理论对劳动的性质没有作出限定,只要劳动具有目的性且产生有益的结果,无论是否具备创造性,其成果都可获得保护。[24]另一种是从不当得利的角度出发,认为模仿者基于“搭便车”行为,以他人受损为代价收获了不应得到的利益。[25]此处对“得利”与“受损”的判断主要是与“搭便车”前的状态比较,如果模仿者的状态变好,而知识生产者的状态变差,则构成不当得利,[26]其关注的重点在于模仿者是否获利,而不是知识生产者是否取得投资回报。

然而,“知识产权搭便车论”将导致一种危险,即对于知识产权法不予保护的任何劳动成果,只要出现妨碍其价值实现的模仿行为,均可被反不正当竞争法所禁止。较为典型的例子是对不受著作权法保护的“信息统计类经营成果”的反不正当竞争法保护。美国法曾通过“INS案”建立的“盗用学说”(the Doctrine of Misappropriation)禁止对不受版权保护的“热点新闻”进行复制,主要理由是复制者“不劳而获”。[27]我国也有类似的裁判,如在“上海钢联诉上海纵横等不正当竞争纠纷案”中,法院认为被告“未经许可,为商业目的向其客户提供原告拥有合法权益的钢铁价格数据信息牟利,是一种不正当利用他人劳动成果获取竞争优势的‘搭便车’行为”。[28]在该案中,法院对“信息统计类经营成果”的反不正当竞争法保护的落脚点也是“不劳而获”,认为收获需要建立在劳作的基础之上。此处隐含的理据是“任何未经播种而通过搭便车收获他人劳动成果的模仿行为必然是不正当的”。[29]上述法院裁判都是从“设权模式”的思维出发,首先肯定吸收劳动和投资的“信息统计类经营成果”应作为反不正当竞争法保护的一般竞争利益,其次认定他人未经许可的利用行为构成违背商业道德的不正当竞争行为。[30]然而,这种裁判思维的立足点混淆了知识产权法的“设权模式”和反不正当竞争法的“行为规制模式”,难以对行为的不正当性作出令人信服的分析。正因为如此,在美国的审判实践中,“INS案”并没有成为里程碑,它更像是审判海洋中的孤岛,美国法官以谨慎的态度对待“盗用学说”及其对自由竞争的干预。[31]

“知识产权搭便车论”尽管拥有强大的道德号召力,但若将此作为不正当竞争的判定标准会产生一系列负面影响。首先,会造成知识产权领域的不当扩张。[32]知识产权“搭便车”行为尽管应受道德谴责,却不一定构成不正当竞争。竞争市场的运行是以竞争者获得足够合理的投资回报为限,而不是使竞争者获得其产品的全部社会价值。知识产品不会产生如有形财产般的“公地悲剧”,其产生的正外部性无需全部内在化。只有在“搭便车”行为妨碍他人获得合理投资回报之时,遏制该行为才有必要性。[33]其次,会打破知识产权法的均衡状态。知识产权法通过客体、行为和时间维度降低了财产权保护引发的制度成本,[34]而司法通过制止不正当竞争打开知识产权的“后门”,实际上创设了一种比知识产权更为强大的“权利”,即这种“权利”没有实质的入门条件,没有诸如保护期限、合理使用等权利限制。在这种情况下,权利人可以通过禁令无限期地禁止竞争者模仿其产品,这将破坏知识产权立法追求的成本与收益均衡的状态,可能导致竞争者和公众的利益被忽略,造成利益失衡。最后,会使知识产品的利用行为丧失可预见性。知识产权法通过事前划定知识产权范围使得行为人对知识产品的利用有较为明确的预期。如果在发生知识产权纠纷时滥用反不正当竞争法一般条款对知识产品进行扩展保护,不仅会加剧法律适用上的不稳定性,[35]也会使竞争者在市场竞争中动辄得咎。现有知识产权制度原本所描绘的自由竞争海洋上漂浮着权利的孤岛,在任意适用反不正当竞争法一般条款的威胁下,会演变成自由竞争的孤岛下流动着权利的海洋。[36]因此,反不正当竞争法的扩展保护并非毫无限制,而应是一种有限的扩展保护。

二、反不正当竞争法扩展保护边界判定方法之确立

尽管反不正当竞争法在知识产权领域具有扩展保护的空间,但是这种扩展保护的边界应如何划定却是一个悬而未决的难题。额外因素法的提出为确定反不正当竞争法扩展保护的边界提供了一种新的思路。

(一)额外因素法的提出

额外因素法是指当一项成果不受或不再受知识产权法保护时,能否获得反不正当竞争法的扩展保护应在个案中考量。只有在出现知识产权立法政策之外的新因素时,反不正当竞争法才可予以规制。[37]额外因素法既肯定了反不正当竞争法的扩展保护,又对这种扩展保护进行合理限制,完美契合了上述反不正当竞争法扩展保护之定位。

额外因素法在美国、德国的反不正当竞争立法和司法实践中均有体现。在美国,知识产品的保护存在两个系统,即联邦知识产权法(成文法)保护和州法(制止不正当竞争的普通法)保护。值得关注的是,州普通法的侵权规则受到联邦知识产权法的限制,例如体现知识产权专门制度与反不正当竞争法协调关系的“盗用学说”。在1918年的“INS案”中,美国联邦最高法院将不当得利引入反不正当竞争法领域并创设了“盗用”(Misappropriation)的概念。在《美国反不正当竞争法(第三次重述)》中,“盗用”被定义为“通过挪用他人的无形交易价值而对他人的商业关系造成损害的行为”。[38]然而,“盗用学说”在美国普通法上的发展经历了一个曲折的过程。1938年美国联邦最高法院在“Erie Railroad Co.v. Tompkins案”中决定联邦法院无权创建它们自己的普通法,普通法仅在每个州实体单独适用。[39]自此,来源于联邦普通法的“INS案”便停止作为联邦普通法的盗用侵权规则,而仅仅被视为一种州普通法的侵权规则。不仅如此,在1976年《美国版权法》第301条之下,联邦法优先适用的“占先规则”(Federal Preemption)成为约束“盗用学说”的有力手段,[40]只有在存在实质区别于知识产权侵权的额外因素时才可适用州的普通侵权法。美国判例法在不久后将此发展为一个“额外因素的测试”。在“NBA v. Motorola案”中,温特法官为“盗用学说”设置了若干适用条件:(1)原告花费一定成本收集信息;(2)收集的信息具有时效性;(3)被告使用信息的行为构成对原告为收集信息投资的“搭便车”;(4)被告使用信息提供的产品或服务与原告提供的产品或服务构成直接竞争关系;(5)这些“搭便车”行为将减少对原告提供产品或服务的激励,原告产品或服务的存在或其质量将遭受实质威胁。[41]

而在德国反不正当竞争法中,与知识产权联系最为紧密的是对不当模仿行为的规制。德国反不正当竞争法遵循的基本原则是,在市场经济中,模仿自由理应是常态,限制模仿自由是需要说明理由的非常态。因此,当一项产品不属于知识产权法的保护范围时,原则上处于模仿自由的领域,除非其构成反不正当竞争法列明的特别规制情形。德国法在规制不当模仿时将上述原则予以具体化,规定了模仿构成不正当竞争的要件:[42](1)经营者模仿竞争者的成果,并且在市场上供应;(2)该竞争者的成果不受知识产权法保护,但具备竞争属性;(3)存在使经营者行为构成不正当竞争的“额外因素”,即可避免的来源欺骗、不合理地充分利用或损害被模仿产品的声誉、不诚实地获得信息或材料。[43]

可见,美国和德国的反不正当竞争立法和司法实践都在不同程度上认可额外因素法,只是对额外因素的划分有所不同。

(二)额外因素法的证成

额外因素法合理扩展了知识产权法的激励范围。一方面,反不正当竞争法在知识产权法之外提供了必要的额外激励;另一方面,反不正当竞争法为了维护竞争自由又将这种额外激励置于合理的限度之内。

从法律机制看,知识产权法可以为知识产品创设激励机制。这种激励机制创设的有效性体现在用知识产权法解决知识资源配置与知识财富增长问题,相较于市场自发解决问题会带来更低的社会成本和更高的社会效益。[44]然而,知识产权法并不能解决所有的知识产品供给不足问题。在缺乏知识产权法创设激励机制的情况下,若市场自发的激励机制不能发挥其自律功能,则需要反不正当竞争法提供额外激励。[45]反不正当竞争法可以从行为规制的角度出发,恢复市场既存激励机制的作用,更多地实现知识产品的市场供给。

尽管如此,反不正当竞争法的额外激励需要防止因过度激励而影响竞争自由。促进和鼓励竞争自由是市场经济的基本特征之一,这是由于竞争的压力会使经营者将价格降至其能获得合理利润的可行状态。市场竞争自由的概念包含目标维度和个体维度两个维度。从目标维度看,竞争自由作为市场经济的首要目标和经济活动中社会交往的组织原则,要求减少或限制政府干预。从个体维度看,竞争自由包含了市场参与者的自主决策权。这需要保障市场参与者的决策过程不受政府的结构性束缚以及不受任何公共机构与私人机构的强制。[46]当然,竞争自由的价值目标也受到私人主导的市场失灵的威胁。因此,竞争自由并不意味着政府和法律对竞争状态的无作为。相反地,法律应作为保证竞争公平的裁判员。对竞争自由进行限制的关键在于,必须确定市场主体的行为将在何种情况下成为竞争自由的阻碍,以防止造成对竞争自由的不必要损害。



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