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【期刊名称】 《法学评论》
投保欺诈的法律规制路径
【作者】 武亦文【作者单位】 武汉大学法学院{副教授}
【分类】 保险法
【中文关键词】 投保欺诈;欺诈撤销权;纯粹经济损失;对价平衡原则;除斥期间
【英文关键词】 Fraud During Insurance Contracting on the Party of the Insureds; Revocation Right Based on Fraud; Pure Economic Loss; Principle of Equivalence; Scheduled Period
【期刊年份】 2019年【期号】 5
【页码】 59
【摘要】

现行保险法规范对投保欺诈的规制明显不足,为投保欺诈者提供了可乘之机。既有的非保险法规制路径有合同法和侵权法两条路径。对于前者,投保欺诈不符合违约责任的构成要件,缔约过失损害赔偿责任无法为保险人提供救济。此外,承认保险人欺诈撤销权规定的可适用性,则会破坏如实告知义务制度的基本框架,损害《保险法》的体系性,因而均不足取。对于后者,故意损害他人纯粹经济利益的行为在我国侵权法上可被认定为侵权行为,投保欺诈属于故意损害保险人纯粹经济利益,造成保险人经济损失的,构成侵权,投保人须对保险人承担侵权损害赔偿责任。但侵权法路径在举证方面的难度和成本导致其并非投保欺诈的最优规制路径。为实现对投保欺诈最充分的规制,保持法秩序的一致性,应当回归到保险法路径中,以对价平衡原则和保险消费者保护原则为基本价值理念,对保险法规范进行改造。一是将2年除斥期间延长为5年,二是将除斥期间内未发生保险事故作为除斥期间规定的适用前提。

【英文摘要】

Current insurance law rules are obviously insufficient in regulating fraud during insurance contracting on theparty of the insureds, which have provided a chance for opportunists to take advantage of. There are two non-insurance lawregulation paths: the contract law path and the tort law path. As for the former, fraud during insurance contracting on the par-ty of the insureds doesn’t satisfy the constitutive conditions of default liability, and liability for contracting negligence also can’ t remedy the insurers. In addition, admitting the applicability of the rule of insurers’revocation right based on fraud will de-stroy the fundamental framework of the duty of disclosure and damage the systematic structure of Insurance Law. Consequent-ly, the contract law path is totally inapplicable. As for the latter, harming others’pure economic interests on purpose can countas infringement in Tort Law of China. The insureds’fraud during insurance contracting is in essence harming the insurers’ pure economic interests intentionally and will constitute infringement when the insurers suffer economic loss, which would leadto the insureds’tort damages liability to the insurers. However, the difficulties and costs of the insurers to take proof maketort law not the best regulation path. To achieve the most sufficient regulation of fraud during insurance contracting on the par-ty of the insureds, and maintain the consistency of law orders, the most advisable approach is to get back to the insurance law, hold the principles of equivalence and insurance consumers protection as basic values, and modify current insurance law rules.One is to extend the 2-year scheduled period to 5years, the other is to make that no insured events happen within scheduledperiod a prerequisite of the scheduled period rule’s application.

【全文】法宝引证码CLI.A.1277287    
  
  

一、问题的提出:既有保险法规范供给不足带来的困境

保险欺诈,是指假借保险名义或利用保险合同谋取非法利益的行为,主要包括保险金诈骗类欺诈行为、非法经营保险业务类欺诈行为和保险合同诈骗类欺诈行为等。[1]本文所称的投保欺诈,对应为其中的保险合同诈骗类欺诈行为,是指投保人或被保险人在缔结保险合同时实施的欺诈行为,即为了获得订立保险合同或者以更优惠条件订立保险合同的机会,而在履行如实告知义务时作出虚假陈述,并使保险人陷入错误从而同意承保的行为。

包括投保欺诈在内的保险欺诈行为迫使保险公司支出了与其所收保费不成比例的保险金,破坏了对价平衡原则,严重提高了保险公司的经营成本,从而极易导致保险公司提高保费水平,将成本转嫁给危险共同体内的全体成员承担。从更极端的层面而言,甚或会危及保险公司的存续以及保险制度的运行根基。职是之故,投保欺诈行为亟需得到有效规制。

在保险法领域内部,对投保欺诈的规制包括保险合同法规制和保险监管法规制两个层面。目前,有关保险欺诈的最新监管规则是原中国保监会发布的自2018年4月1日起施行的《反保险欺诈指引》(以下简称“《指引》”),但《指引》规制的保险欺诈仅限于保险金诈骗类欺诈行为,并不包括作为保险合同诈骗类欺诈行为的投保欺诈。[2]而《保险法》在监管法层面所规制的保险欺诈,同样也仅限于保险金诈骗类欺诈行为。[3]由是,对投保欺诈的法律规制,便只能从保险合同法维度入手。

投保欺诈属于故意不履行如实告知义务的行为,根据《保险法》第16条第2款和第4款,投保人故意不履行如实告知义务,足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的,保险人有权解除合同并对合同解除前发生的保险事故免于承担保险责任。但依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第8条,保险人免责须以解除保险合同为前提。故此,《保险法》对于投保欺诈的规制手段实际仅仅是赋予保险人合同解除权。值得注意的是,保险人的解除权会受到除斥期间的约束,[4]根据《保险法》第16条第3款,保险人的解除权应当在知道解除事由之日起的30日内行使,且合同成立2年之后,解除权即确定地告于消灭。因此,当保险人2年后始发现投保人的投保欺诈行为时,便无从援引第16条解除保险合同,而只能依照保险合同履行赔付义务。实践中,投保人一方在投保过程中实施欺诈行为且保险合同成立2年内发生保险事故,但被保险人或受益人故意拖延至2年后才向保险公司索赔以规避解除权规定的情形也并不鲜见。对此,绝大多数法院皆认为应当严格适用《保险法》第16条的规定,保险人于保险合同成立2年后不得解除保险合同,仍应承担赔偿责任。[5]但有少数法院则认为,保险人合同解除权的消灭须以保险合同成立2年后才发生保险事故为要件。[6]此外,还有极个别法院认为保险人可依据《合同法》第54条以投保人一方欺诈为由撤销保险合同。[7]由此可见,《保险法》第16条在我国司法实践中难以一般性地发挥规制投保欺诈的功能。

我国关于除斥期间的规定与台湾地区及英美法国家相仿,均为2年。在英美法系,该项期间规定一般被称为不可争辩条款(the incontestable clause),其产生系源于保险公司建立公众信赖的需要,[8]其目的一方面是为了确保法律关系的安定性,保护受益人在被保险人死后免遭无谓的讼累,[9]因为从举证角度而言,被保险人死亡后,若保险人主张被保险人违反如实告知义务,此时将很难查知被保险人是否存在未如实告知的情形。[10]另一方面,其也有助于督促保险人及时调查被保险人在缔约时有无违反如实告知义务。[11]除斥期间规定的制度初衷固然良好,但以上事实表明,其确实也为投保欺诈行为提供了获得保险赔付的通道,成为了机会主义者投保欺诈的安全港。[12]

由上可知,2年除斥期间的规定,致使保险法对投保欺诈的规制显得捉襟见肘。如何严格贯彻“欺诈者不受保护”的公共政策,维持保险的对价平衡原则和保险业的稳续发展,更有效地从法律层面对投保欺诈加以规制,便成了一项亟待研究的课题。

二、投保欺诈的非保险法规制路径一:合同法规制路径的探讨

投保欺诈行为是对如实告知义务的违反,而如实告知义务是投保人于保险合同成立前应当履行的义务,属于先合同义务而非合同义务,[13]同时如实告知义务也是一项不真正义务,[14]投保人违反此项义务时,保险人不能请求投保人一方承担损害赔偿责任,[15]故保险人无法诉诸违约责任寻求救济。此外,先合同义务的违反构成“缔约过失”,会产生缔约过失责任,《合同法》第42条即规定了缔约过失的损害赔偿责任。[16]《合同法》第42条第1项和第2项规定的先合同义务分别是诚信缔约义务和告知义务,保险法上的如实告知义务即属后者。但是,保险人并不能依据《合同法》第42条向投保人一方请求损害赔偿。缔约过失损害赔偿的对象通常为合同相对人的信赖利益,后者既包括因信赖受挫时合同未能有效成立而落空的费用,如订约费用、履约准备费用和与履约无关而支出的费用(如承租人对租赁物的装修装饰费用等),以及因信赖受挫而丧失其他订约机会的损失,也包括因信赖受挫而订立一个不利合同的损失,但“一个不利合同的订立”作为损失在实践中较为少见。[17]就投保人故意违反告知义务的情形而言,保险人所遭受的损害通常是其必须支付的保险金这一经济损失。此种情形涉及的是合同有效型的缔约过失责任。而对于合同有效型的缔约过失责任,我国学理多不予以承认,此外,其多与消费者保护相关联,[18]而保险人明显不属于受保护的消费者。故此,保险人难以诉诸《合同法》第42条寻求救济,《合同法》第42条无法被用于规制投保欺诈。由此,对于投保欺诈的合同法规制便只剩下了基于欺诈的合同撤销这条路径可以考虑,该条路径同时也是学界争议最大的一条路径。该路径以合同一方当事人的行为构成法律行为或意思表示欺诈为前提,[19]故此,欲讨论该条路径是否可行,首先须分析投保欺诈是否符合法律行为欺诈的构成要件。

(一)投保欺诈作为法律行为欺诈的构成要件该当性

法律行为欺诈的构成要件有三项:(1)行为人实施了欺诈行为,包括作为和不作为,即积极地作出虚假陈述,和在负有告知义务的前提下消极地隐瞒真实情况;(2)行为人具有恶意,即希望通过欺诈使相对人作出意思表示;[20](3)相对人因受欺诈陷入错误认识,并因错误认识作出意思表示。[21]此外,为了保护善意的对方当事人,[22]第三人实施欺诈行为,使一方在违背真实意思的情况下作出意思表示的,仅在对方知道或应当知道该事实时,受欺诈方才享有撤销权。[23]但处于受欺诈方相对方的位置,并共同参与合同订立的人则不属于“第三人”。此时,即便受欺诈方的相对方不知道或过失地不知道此人的欺诈行为,受欺诈方也同样享有撤销权。[24]卧槽不见了

实践中,当投保人与被保险人非为同一人时,由于被保险人通常对保险标的更为熟悉,出于核保的需要,保险人往往也会要求被保险人向其告知保险标的的有关情况。故保险合同订立阶段,投保人和被保险人均有可能实施投保欺诈行为。投保人是保险合同当事人,其投保欺诈行为满足法律行为欺诈的三项构成要件,无疑属于法律行为欺诈,可以使保险人取得合同撤销权。首先,如实告知义务的履行采“询问告知主义”,投保人对保险人的询问内容负有告知义务,投保人对投保单上问题所作的与真实情况不符的回答,并非单纯的沉默,属于故意告知虚假情况,因而构成作为的欺诈。其次,投保人实施欺诈行为是为了诱使保险人同意承保,具有希望保险人因此作出意思表示的主观恶意。最后,保险人之所以同意订立保险合同,是因为投保人对保险标的的不实告知使之误认为保险标的符合承保条件。

值得注意的是,当欺诈人是被保险人而非投保人时,鉴于被保险人并非保险合同当事人,其故意不如实告知的行为是否构成法律行为欺诈呢?笔者认为应作肯定理解。一方面,如果认为被保险人为第三人的话,那么根据《民法总则》第149条,[25]当投保人知道或者应当知道被保险人的欺诈行为时,保险人便可以取得合同撤销权。由于投保人之所以愿意为被保险人投保,一般系源于二者血缘或情感上的密切关联,如亲子、配偶等,对于被保险人的欺诈行为,投保人有很高的知晓和应知概率,故而一般符合《民法总则》“知道或应当知道”的要求,可以令保险人取得合同撤销权。另一方面,被保险人履行如实告知义务的过程,实际是在与投保人共同参与合同的订立,所处地位与投保人相当,其行为自然应受与投保人相同的法律评价,故即便投保人不知悉被保险人的欺诈行为,保险人也可取得合同撤销权。而且,虽然《保险法》第16条规定的如实告知义务主体仅限于投保人,但学说上通常认为应将被保险人包括在内。[26]有学者曾提议,在《保险法》修法之前可通过解释论的方法将被保险人纳入告知义务履行主体,如借鉴《欧洲保险合同法原则》第2:101条的经验,将投保人所知道的关于保险标的的状况扩张解释为包括被保险人所知的事实。[27]这些也间接支持了被保险人在保险合同订立阶段的“类投保人”地位。

故此,无论是投保人还是被保险人,只要其实施了投保欺诈行为,就都属于法律行为欺诈,单纯从民法或合同法规定的角度而言,保险人均可取得合同撤销权。

(二)保险人合同撤销权之行使权利的否定

若仅对欺诈撤销权规定的构成要件进行分析,在投保欺诈的情形下,保险人无疑取得了合同撤销权。但取得撤销权并不意味着撤销权可得行使,问题的关键在于,在《保险法》第16条已经针对投保欺诈行为规定了保险人合同解除权的情况下,保险人还能否援引《合同法》第54条行使撤销权以撤销保险合同。《保险法》与《合同法》位阶相同,故此处涉及相同位阶规范竞合时的法律适用问题。[28]对此,我国司法实务中多以“特别法优于一般法”为由,主张优先适用保险法关于合同解除权的规定,排除合同法关于撤销权规定的适用,[29]仅有个别判决指出虽然前者是后者的特别规定,但二者在法律适用上并不冲突,因而支持适用《合同法》第54条。[30]然而,就我国学说见解而言,无论是大陆地区还是台湾地区,“两条规定之间不具有特别法与一般法的关系,可以并行适用”几乎都是学界的多数意见。[31]是故,《合同法》第54条能否被用于规制投保欺诈,关键取决于其与《保险法》第16条之间是否存在一般规定与特别规定的关系,以及特别规定是否必然排除一般规定的适用。

首先,“一般规定—特别规定”的判断不关乎法律效果,而仅在于构成要件涵摄事实的范围。具体标准为,将两条竞合规范的构成要件分别标记为“T1”和“T2”,在孤立观察时,若T2能够涵摄T1所能涵摄的全部事实,而反之却不行,即意味着T2的适用范围完全覆盖并超越了T1的适用范围,那么T1便是T2的特别规定。[32]就《保险法》第16条与《合同法》第54条而言,《合同法》第54条涵摄的事实不限于欺诈订立合同一种,还包括胁迫、乘人之危、重大误解和显失公平四种情形,且适用对象为双方当事人。而《保险法》第16条涵摄的事实则只有投保人故意和重大过失未履行如实告知义务,从而导致保险人同意订立保险合同两种情形。前一种情形直接构成欺诈缔约,后一种情形则可被解释为构成重大误解缔约。[33]显然,《合同法》第54条的适用范围完全覆盖并超越了《保险法》第16条,故依据上述标准,《保险法》第16条属于《合同法》第54条的特别规定。但学说上却常常以《保险法》第16条和《合同法》第54条的规范目的与法理基础不同为由,否定两者的“特别规定——一般规定”关系。通说认为,如实告知义务的法理基础是诚实信用原则和对价平衡原则。[34]《保险法》第16条的规范目的在于确保保险人在订立保险合同时,可以准确地测定危险共同体的风险水平。[35]而《合同法》第54条针对欺诈、胁迫和乘人之危规定的撤销权制度,则旨在保护合同当事人形成意思表示的自由,[36]故其法理基础在于意思自治原则。

然而,这一看似充分的论断实则并不成立。一方面,《保险法》第16条与《合同法》第54条的规范目的与法理基础并非互不相容、完全排斥。鉴于只有投保人或被保险人如实告知,保险人对保险标的危险状况有了正确了解,才可能自由作出真实的意思表示,所以,如实告知义务制度的目的在某种意义上也可以引申为确保保险人意思表示自由和真实。[37]只是基于保险制度的特殊性以及保护保险消费者的特殊政策考量,保险法才更为强调对价平衡而稍微降低了对保险人意思自由的保护,但这并不意味着其中完全不存在意思自治原则的基础。正如厦门市中级人民法院在“中国平安人寿保险股份有限公司与陈建平人身保险合同纠纷案”中所言,“两者在深层次的价值取向上是一致的”。[38]另一方面,特别规定与一般规定的根本判断标准在于后者构成要件所涵摄的事实范围大于前者,其他因素与此无干,而根据前文,《保险法》第16条与《合同法》第54条完全符合这一标准,故应摒除其他无关因素,确定无疑地承认二者具有特别规定与一般规定的关系。

其次,尽管《民法总则》第11条规定,“其他法律对民事关系有特别规定的,依照其规定”,但具有特别规定和一般规定的关系,也并不意味着特别规定绝对排除一般规定的适用。具体如何,取决于两项规定的法律效果是否互相排斥,[39]以及特别规定是否在总体上为权利的行使设置了比一般规定更多的限制或不利条件。若答案均为肯定,那么为了防止因一般规定的适用而导致特别规定形同具文,则应当排他地适用特别规定。[40]其一,揆诸《保险法》第16条与《合同法》第54条,二者所规定的法律效果分别是保险人取得合同解除权和保险人取得合同撤销权,且解除和撤销保险合同均可导致对已发生的保险事故免责。是故,二者的法律效果无法同时发生,存在互斥关系。其二,相较于《合同法》第54条对合同撤销权的规定,《保险法》第16条为保险人合同解除权的行使设置了更多的限制条件。具体包括:(1)仅在投保人故意或重大过失未如实告知的行为对于保险人的风险估定具有“重要性”,即足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率时,保险人方享有解除权;(2)保险人必须在知道解除事由的30日内以及合同成立2年内行使解除权。尽管撤销权作为形成诉权必须依诉行使,但从整体而言,依然是《保险法》第16条对保险人权利的行使设置的限制条件更多。是故,应当承认在投保欺诈场合,《保险法》第16条排除了《合同法》第54条的适用。否则,保险人便会在无法行使合同解除权之时,转而求诸《合同法》第54条的合同撤销权,从而规避《保险法》第16条中的限制性要件,使之形同虚设。这不仅损抑了《保险法》第16条的独立性和存在价值,也在极大程度上破坏了《保险法》的体系结构,[41]显然不应得到支持。

尽管有学者尚以“排除保险人的欺诈撤销权,形同于对恶意者提供法律保护及保险保障,不符合保险法最大诚信原则以及法律不保护恶意者之原则的基本法理[42]”“公正的司法不应以任何理由和方式支持恶意欺诈行为,现行保险合同解除权制度对保险人的司法救济已形同虚设,不足以发挥惩恶扬善作用”[43]“《德国保险合同法》第22条规定保险人仍得行使欺诈撤销权”[44]等为由,极力主张保险人欺诈撤销权与如实告知义务解除权的并行。但就前两者而言,其实际上是对投保欺诈行为的否定性评价,正如本文第一部分所言,投保欺诈行为的确应受规制,现行保险法在此方面也的确力有未逮,但这并不意味着只能或必须以承认保险人欺诈撤销权的方式来实现,如果要以牺牲保险法的体系性作为代价的话,这种做法无异于抓小丢大,饮鸩止渴;对于后一者而言,比较法立法例当然可以作为法学研究参考和借鉴的对象,但不加分析就对之盲目追随和效仿,则难言审慎合理。[45]

综上,投保欺诈不符合违约责任的构成要件,缔约过失损害赔偿责任无法为保险人提供救济,承认保险人欺诈撤销权规定的可适用性,则会破坏如实告知义务制度的基本框架,使得《保险法》中如实告知义务的规定形同具文,损害《保险法》的体系性。故此,针对投保欺诈,合同法的规制路径无一可资援用。

三、投保欺诈的非保险法规制路径二:侵权法规制路径的考察

投保欺诈是一种法律行为欺诈,而其是否也同时构成侵权欺诈,则决定了能否以侵权法对之加以规制。在英国法上,自1789年的Pasley v. Freeman案以来,欺诈(deceit, fraud)就一直是其侵权行为的一种。[46]由于欺诈属于典型的故意违背善良风俗损害他人的行为,[47]在立法承认悖俗型侵权的德国和我国台湾地区,[48]当受欺诈方的利益因此遭受损害时,该欺诈行为无疑也会构成侵权行为。台湾民法学界也认为,故意使他人陷入错误而为意思表示的欺诈行为,属于故意以违背善良风俗的方式侵害他人权益,一般会引发损害,因而构成侵权行为,被害人可依“民法”第184条的规定请求损害赔偿。[49]而且,台湾保险法学界也多是以其“民法”第184条第1款后段(故意悖俗致损条款)作为保险人因受欺诈而为承保之意思表示,从而请求侵权法救济的请求权基础。[50]然而,我国侵权法采用的是大的一般条款的立法模式,并不存在故意悖俗致损的小的一般条款。所以,对于法律行为欺诈是否属于侵权行为这一问题,揆诸我国立法无法直接得出结论。《侵权责任法》第2条对其保护范围作出了规定,[51]因此,判断法律行为欺诈究竟是否构成侵权行为,就需判断其所侵害的民事权益是否属于该保护范围之内,而这正是能否从侵权法路径规制投保欺诈的理论前提。“民事权益”包括“民事权利”和“民事利益”,下文分别从“权利被侵害”和“利益被损害”两个视角展开分析。

(一)基于“权利被侵害”视角的考察

除了以故意以悖于善良风俗的方式损害他人作为欺诈构成侵权的理由外,台湾地区尚有学者提出以故意侵害自由权作为欺诈构成侵权的理由。[52]相关意见认为,自由包括身体动作之自由和精神活动之自由,其不仅为宪法所保障,同时也经由民法体系被列入了私法的保护范围。[53]而精神活动之自由,包括心理活动表达于外部的自由与意思决定的自由,契约订立自由即属其列,[54]欺诈和胁迫则系典型的侵害精神自由的行为。[55]在投保欺诈的情形,保险人如果知悉保险标的的真实情况本不会承保,故而意味着其表意自由权受到了侵害。[56]由于台湾地区“民法”第195条第1款将自由权明确纳入了其侵权法保护范围,[57]作出以上解释自与其规范文义不相违背,投保欺诈构成侵权行为在其学理与规范层面因而也均可得到支撑。

是故,投保欺诈在我国能否得到侵权法的规制,关键取决于表意自由权是否属于我国《侵权责任法》的保护范围。我国《侵权责任法》第2

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